ÜCRET PUSULASI

ÜCRET PUSULASI DEYİP GEÇMEMELİ-
18.11.2008 tarihinde yayınlanan yönetmeliğin 10.maddesi ile işverenler yanlarında çalıştırdıkları işçi sayısının en az 10 olması hâlinde, çalıştırdıkları işçilere o ay içinde yapacakları her türlü ödemeyi kanunî kesintileri düşüldükten sonra kalan net tutarını, bankalar aracılığıyla ödemeye başladılar.Bu yönetmelikten sonra ücretler işverenler tarafından bankaya yatırılmaya başlamıştır. Uygulamaya geçtikten sonra bazı insan kaynakları yöneticileri ücret hesap pusulası düzenlememeye, bunun işçiye verildiğini ispatladığı için imzalatmaya gerek yok, bankadan yatıyor ücretler, eskiden elden ödendiği için imzalatılıyordu diyerek “ ÜCRET HESAP PUSULASI ” hazırlama ve işçiye verildiğini ispatlama için bir nüshasını imzalatma uygulamasından vazgeçmişler, işverenleri de bu yönde bilgilendirmişlerdi.Oysa ücretlerin bankadan yatırılması ile ilgili yönetmelik 4857 sayılı iş kanunun 37. maddesindeki yükümlülükleri kaldırmıyor ki.
Ücret hesap pusulası-MADDE 37. - İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır.
Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.
Bu işlemler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır.
4857 sayılı kanuna göre ücret hesap pusulalarında;
* İşveren tarafından imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıması
* Ödeme günü ve ait olduğu döneme ilişkin fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının
* Vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Hesap pusulası düzenlememenin idari para cezası da İş Kanununun 102/b maddesi gereği 2012 yılı için 487 TL dır.Dikkat edilirse, yukarda ki kanun maddesinde de İŞÇİYE İMZALATILMAK zorunluluğu vardır demiyor, işçiye vermek zorundadır diyor. İyi de, işçiye verdiğini ispatlamak işverene düşer, bunu nasıl yapacak? Mecburen verdiğine dair işçinin imzasını alacak. Yani kanunda işçi imzası olmalıdır diye doğrudan bir açıklama yok, ama dolaylı bir yönlendirme var.

Bazı işletmelerde ücret hesap pusulası ayrı ayrı çıkartılmamakta, bunun yerine tüm çalışanların bilgilerinin yer aldığı çarşaf bordolar kullanılmakta ve işçilerin imzaları bu bordoların sonuna alınmaktadır. Bu uygulamayı yapan işletmelerin dikkat etmeleri gereken husus, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 102. maddesinin e bendinde belirtilen niteliklere uygun olarak ücret tediye bordosu düzenlemelidirler. İlgili kanuna göre işverenler, kuruma verdikleri aylık prim hizmet belgesindeki bilgilerle aynı olan ücret tediye bordosu düzenlemek zorundadırlar.5510 sayılı Kanunun 102’nci madde ( e ) bendinin 5’ini alt bendinde ücret bordrosunda asgari olarak aşağıda belirtilen hususların bulunmasının zorunlu olduğunu bildirmiştir.                             Bunlar;
a- İşyerinin sicil numarası,                      b- Bordronun ilişkin olduğu ay,
c- Sigortalının adı, soyadı,                       d- Sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası,
e- Ücret ödenen gün sayısı,                     f- Sigortalının ücreti,
g- Ödenen ücret tutarı

İlgili kanun maddesinde “Ücretin alındığına dair sigortalının imzasını ihtiva etmeyen (makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) tediye bordroları geçerli sayılmaz ve bu geçersizlik halinde her biri için aylık asgari ücretin yarısı tutarında idari para cezası uygulanır yazılıdır.

Bu noktadan sonra, insan kaynakları yöneticilerinin bazıları, biz ücret tediye bordosunu çıkarıyoruz, imzalatmıyoruz, çünkü bankadan ücretleri yatırıyoruz, kanunun maddesi açık şeklinde düşünerek, banka ödemelerini işçiye herhangi bir evrak imzalatmadan yaparak cezai yaptırımdan kurtulacaklarını düşünüyorlar. Oysaki iş hayatında asıl düzenleyici kanun 4857 sayılı kanundur, bu kanunun 37. maddesinde “ bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır.” Yazılı. 4857 sayılı kanunda şekli özelliklerini belirtmediği için, insan kaynakları yöneticileri isterse tediye bordroları da düzenleyebilir, ancak bununda işçiye verildiğini ispatlamak için yukarıda da değindiğim gibi işçinin imzasını almalı.
Vergi Usul kanun 238.md aşağıdaki şekilde ücret bordosu ile ilgili açıklama yapmıştır.
Ücret bordrosu:Madde 238 – İşverenler her ay ödedikleri ücretler için (Ücret bordrosu) tutmaya mecburdurlar. Gelir Vergisi Kanununa göre vergiden muaf olan ücretlerle diğer ücret (...) (1) üzerinden vergiye tabi hizmet erbabına yapılan ücret ödemeleri için bordro tutulmaz.
Ücret bordrolarına en az aşağıdaki malumat yazılır.
1. Hizmet erbabının soyadı, adı; ücretin alındığına dair imzası veya mührü (Ücretin ödenmesinde ayrıca makbuz alan işverenlerin tutacakları ücret bordrosuna imza veya mühür konulması mecburi değildir.);
2. Varsa vergi karnesinin tarih ve numarası;
3. Birim ücreti (Aylık, haftalık, gündelik, saat veya parça başı ücreti);
4. Çalışma süresi veya ücretin ilgili olduğu süre;
5. Ücret üzerinden hesaplanan vergilerin tutarı.
Bordronun hangi aya ait olduğu baş tarafından gösterilir. Bir aya ait bordro ertesi ayın yirminci gününe kadar hazırlanıp tarihlenerek, müessese sahibi veya müdürü ile bordroyu tanzim eden memur tarafından imzalanır.İşverenler ücret bordrolarını, yukarı ki esaslara uymak şartıyla diledikleri şekilde tanzim edebilirler.

Asgari geçim indirimi? Evet, işçiye her ay ödenen asgari geçim indiriminde ücret pusulası, ücret tediye bordosu, ücret bordosu ( kanun maddesine göre farklı isimlendirilmiş) gösterilmesi gerekmez mi? İşte bu eksikliğide 265 seri numaralı Gelir Vergisi Genel Tebliğinin 8,1. maddesinin 2.bendinde; “ Ücretliye yansıtılacak tutar ücret ödemesinin yapıldığı dönemde ücret bordrosunda açılan "Asgari Geçim İndirimi" satırında gösterilecek ve işveren tarafından ilgili aya ilişkin verilecek muhtasar beyannamede tevkif suretiyle kesilen vergiler toplamından mahsup edilerek kalan tevkifat tutarı ödenecektir.” Yazılarak giderilmiştir.

Şule KÖKÇÜ İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Uzmanı (kısaltılarak alındı)

Ticaret Sicil-Ünvan İzni.

TİCARET ÜNVANI OLUŞTURULMASINDA DİKKAT  EDİLECEK HUSUSLAR

GERÇEK KİŞİLER :

Gerçek kişi tâcirin ticaret unvanı, kısaltılmaksızın  yazılan ad ve soyaddan meydana gelir. Ad  ve soyadı bütün harfleriyle yazılır.Tâcirin kimliği  veya işletmenin genişliği ve önemi ya da malî  durumu hakkında üçüncü şahıslarda yanlış bir  izlenim yaratmasına neden olabilecek nitelikte  veya gerçeğe yahut kamu düzenine aykırı olmaması  şartıyla, ticaret unvanına onu aynı sicil dairesinde  daha öncetescil edilmiş olan unvanlardan açıkça  ayırt etmeğe yarayan ilâveler yapılabilir. Gerçek kişiler, ticaret ünvanında ortaklık  olduğu  izlenimi verecek ekler veya birden fazla hakikî  şahsın adı veya soyadını kullanamazlar. (Türk), (Türkiye), (Cumhuriyet), ve (Millî)  kelimeleri, bir ticaret unvanına  ancak İcra Vekilleri Heyeti karariyle konabilir  (Ticaret Sicili Tüzüğü 17-18,  T.Ticaret K. 43,47,48).

TÜZEL KİŞİLER :

Kollektif şirketin ticaret unvanının bütün ortakların   veya en  az ortaklardan birinin ad ve soyadı ile  şirketin kolektif olduğunu gösterecek sözleri  içermesi şarttır.Adî veya sermayesi paylara bölünmüş  komandit  şirketlerin unvanı, komandite ortaklardan  en az birinin ad ve soyadı ile şirketin adî veya  sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket olduğunu   gösteren sözlerden meydana gelir.  Bu şirketlerin unvanlarında komanditer ortakların  ad ve soyadları yer alamaz. (T.T.K. 44). Limited, Anonim ve Kooperatif şirketler, işletmelerinin  ne işle uğraştığı gösterilmek ve diğer yasal gereklilikler  yerine getirilmek şartiyle ticaret unvanlarını  serbestçe seçebilirler. Bunların unvanlarında (Limited şirket),  (Anonim şirket) ve (Kooperatif) kelimelerinin bulunması şarttır.  Unvanlarında hakikî bir şahsın ad veya soyadı  bulunduğu takdirde, şirket nevini gösteren sözler, remizle veya  kısaltılmış olarak yazılamaz (T.T.K. 45). Bir hükmi şahsın ticaret unvanına Türkiye ' nin her hangi bir  sicil dairesinde daha  önce tescil edilmiş bulunan diğer bir unvandan ayırdedilmesi  için gerekli olduğu  takdirde, gerekli ilavelerin yapılması mecburidir. (T.T.K. 47) Ticaret ünvanında kullanılan ad soyadı eğer şirket ortağına  ait değilse adı soyadı  kullanılan kişinin yazılı onayının alınması gerekmektedir . “Türk”, “Türkiye”, “Cumhuriyet”, “Milli” kelimeleri unvanda  ancak Bakanlar  Kurulu’nun izni ile kullanılabilir (T.T.K. 48. Madde).

MÜŞTEREK HÜKÜMLER :

Ticaret   unvanı    Türkçe olarak   tespit  edilir. Unvanda yer alan muhayyel adlar da Türkçe olmalıdır. Ancak kanuna, milli, kültürel ve tarihi menfaatlerimize aykırı  olmaması, şirketin faaliyet konusuna giren mal veya hizmetin tanıtıcı ad veya  markasının yabancı dilde olması ve  yabancı  ortak bulunması halinde, ticaret  unvanında yabancı kelime bulundurulmasına izin verilebilir ( Sanayi ve Ticaret  Bakanlığı İç Ticaret 2003/3 sayılı tebliğ). Türkiye genelinde var olan ve aynı sektörde faaliyet gösteren şirketlerin unvanlarının başına “öz” kelimesi eklenerek unvan kullanılamaz. Unvan uzunluğu 140 karakteri geçmemelidir. Şahıs firması unvanlarının sorgulamasında İzmir Ticaret Sicili Memurluğu’ nda  kayıtlı firmalar arasından sorgulama yapılır. Eşanlamlı sektör adları aynı unvanın içerisinde kullanılamaz. Ana sözleşmenin belirlenen “amaç ve konu” maddesinde üretim yapılacak  sektörlerin unvana yansıtılması gerekmektedir. Bölge isimleri çekirdek unvan olarak kullanılamaz. Örnek: Ege Bölgesi Görsel ve işitsel olarak üçüncü şahısları yönlendirecek aynı sektörde kullanılan  bir unvanın tekrar kullanılması mümkün değildir. Örnek: Yaprak Tekstil Gıda Limited Şirketi Beyaz Yaprak Tekstil Gıda Limited Şirketi Sigorta Acenteliği, Emlak Komisyonculuğu, Güvenlik Hizmetleri tek başına yapılabilen işlerden olup yanında başka faaliyet konularında iştigal edilememektedir.  “4884 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değişik Türk Ticaret Kanununun 273 üncü  maddesi gereğince; bankalar,  katılım bankaları, finansal kiralama şirketleri,  faktoring şirketleri, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi  mağazacılıkla uğraşan şirketler, lisanslı depoculukla uğraşan şirketler, tarım  ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, Sermaye  Piyasası Kanununa tabi ve halka açık şirketler ile serbest bölge kurucusu ve   işleticisi şirketlerin kuruluşları ve ana sözleşme değişiklikleri Sanayi ve Ticaret  Bakanlığının iznine tabidir.” Hukuki Danışmanlık şirketleri kurulamamaktadır. Danışmanlık yapmak amacıyla  kurulan şirketlerin anasözleşmelerin de, şirket faaliyet alanı ile ilgili maddede ‘  Hukuk Müşavirliği Hariç’ ibaresi bulunması gerekmektedir. Finansal Danışmanlık Sermaye Piyasası Kurulu’nun yetki verdiği kuruluşlar  tarafından yapılmakta olup, yetki belgesi bulunmayanların bu

UNVAN SORGULAMADA SIKÇA SORULAN SORULAR:

1-Unvan nasıl belirlenmeli?

Yeni kurulacak şirketlerde unvan oluşturulurken öncelikle Çekirdek unvan +1.sektör+2. sektör dikkate alınarak başka firmaların istenilen ünvanı kullanıp kullanılmadığının tespiti  yapılır. Çekirdek Unvan, istenilen sektörden önce yazılan kelime ya da kelimelerdir. Görsel ve  işitsel olarak aynı veya benzer unvan başka firmalarca kullanılıyor ise istenilen ünvana  onay verilmez.

2- Başvurulan ünvanın onaylanıp onaylanmadığını nasıl öğrenilir?

Başvurulan ünvanların olumsuz ya da olumlu olduğu hakkındaki bilgi, başvuran kişinin  e-mail adresine gönderilir. Ayrıca kişi aldığı başvuru numarası ile  http://ehizmet.izto.org.tr/cgi-bin/cgiip.exe/WService=wsbroker2/unvan_basvuru_durum.html web adresinden ünvan başvuru sorgulaması  yapabilir.

Örnek 1

İstenilen Ünvan; Dikey (Çekirdek ünvan)  Makine (1.sektör), Otomotiv (2.sektör)   gıda (3.sektör) Ticaret Sanayi Limited Şirketi Kayıtlardaki mevcut ünvanlar; Dikey Otomotiv Tekstil Sanayi Ticaret Limited Şirketi Dikey Makine Gıda Otomotiv Maden  Sanayi Ticaret Limited Şirekti Dikey Tekstil Makine Maden Gıda Tic.Ltd.Şti. Dikey Matbaa  Otomotiv Tic.San.Ltd. Şti.  İstenilen ünvanın çekirdek unvan ile birinci ve ikinci sektörleri, kayıtlardaki mevcut  şirketler tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 2

İstenilen ünvan; Efe Gıda Tekstil  Ticaret Limited Şirketi Kayıtlardaki Ünvanlar: Efem Temizlik Maddeleri Gıda Turizm Sanayi ticaret Limited Şirketi  İstenilen ünvanın görsel ve işitsel olarak kayıtlardaki unvan ile benzerlik taşıması ve  birinci sektörün  kayıtlardaki mevcut şirket tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 3

İstenilen ünvan: CM Tekstil   Gıda Ticaret Limited Şirketi Kayıtlardaki Ünvan CEME Tekstil Otomotiv Ticaret Limited Şirketi İstenilen ünvanın görsel ve işitsel olarak kayıtlardaki unvan ile benzerlik taşıması ve  birinci sektörün  kayıtlardaki mevcut şirket tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 4

İstenilen ünvan: VEGA Elektronik İletişim Reklam Basın Yayın Sanayi Ticaret Limited  Şirketi Kayıtlardaki Unvan: VEGA Elektronik Gıda Hırdavat Limited Şirketi                                    VEGA Makine Elektronik Sanayi Ticaret Limited Şirketi.                                    VEGA İletişim Reklamcılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi. İstenilen ünvandaki çekirdek unvan ile birinci ve ikinci sektörler,  kayıtlardaki mevcut  şirketler tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 5

İstenilen Unvan: Ekip 3D Yapı Mimarlık Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi. Kayıtlardaki Unvan: 3D İnşaat Taahhüt Hafriyat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.                                   3D Mimarlık Dekorasyon Ticaret Sanayi Ticaret Limited Şirketi                                   3D Tekstil Mimarlık Mühendislik Sanayi Ticaret Limited Şirketi İstenilen ünvandaki çekirdek unvan olarak belirlenen ikinci kelime ve birinci ve ikinci  sektörler,  kayıtlardaki mevcut şirketler tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 6

İstenilen Unvan: Mapa Tekstil Gıda inşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi Kayıtlardaki Unvan: Mapa Tekstil ve Konfeksiyon Sanayi Ticaret Limited Şirketi.                                   Mapa İnşaat Gıda Otomotiv İşletmeciliği A.Ş İstenilen ünvandaki çekirdek unvan ile birinci ve ikinci sektörler, kayıtlardaki mevcut  şirketler tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 7

İstenilen Unvan: Bensu Tekstil Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Kayıtlardaki Unvan: Bensu Gıda Pazarlama Turizm İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi                                   Bensu Reklam Tekstil Gıda İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi İstenilen ünvandaki çekirdek unvan ile birinci ve ikinci sektörler,  kayıtlardaki mevcut  şirketler tarafından kullanılıyor olması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 8

İstenilen Unvan: Excelent Konfeksiyon Deri Sanayi Ticaret Limited Şirketi Şirkette yabancı uyruklu ortak yok ise istenilen unvan uygun bulunmaz.

Örnek 9

İstenilen Unvan: GÖZ-AY Tekstil Gıda İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi Kayıtlardaki Unvan: GÖZAY Tekstil Sanayi Ticaret Anonim Şirketi Görsel ve işitsel olarak kayıtlardaki unvan ile benzerlik taşıması nedeni ile onay verilmez.

Örnek 10

İstenilen Unvan: A.B.C Danışmanlık Mali Müşavirlik Limited Şirketi Kayıtlardaki Unvan: ABC Danışmanlık Tanıtım ve Eğitim Limited Şirketi                                   A-B-C Mali Müşavirlik ve Denetim Ltd. Şti. Görsel ve işitsel olarak kayıtlardaki unvan ile benzerlik taşıması nedeni ile onay verilmez.

Tatillerde çalışmanın ücreti.

Bayram tatilinde çalışma nasıl ücretlendirilir?

İş Kanunu’nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma usul ve esasları düzenlenmiştir. Genel olarak söylemek gerekirse bayram tatillerinde işçilerin çalışmadan ücretlerinin ödenmesi gerekir. İş Kanununun hükümlerine baktığımızda işçilerin rızası alınarak ulusal bayram ve gene tatil günlerinde çalışma yapılabileceğini görüyoruz.
İş K.44.md “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde iş yerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda bayram tatillerinde çalışma yapılıp yapılmayacağının iş sözleşmeleri ile belirlenebileceğini görüyoruz. Yani, işçi ve işverenin kendi iradeleri ile iş sözleşmesini yaparken bayram tatillerinde çalışma yapılmasını kararlaştırabileceklerdir.Aynı şekilde iş sözleşmelerine de hüküm konarak bayram tatili çalışması yaptırılabilir. İş sözleşmesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılıp yapılmayacağı konusunda herhangi bir hüküm yoksa nasıl bir yol izlenecektir? Kanun maddesine baktığımızda bu gibi durumlarda işçinin onayı alınarak ancak çalışma yaptırılabilir. İşçinin rızası olmadan bayram tatillerinde çalışma yaptırılamaz.

Bayramda çalışma ücreti Aslında bu konuda biraz daha esnek olmak gerekir. Bazı iş kollarında ve sektörlerde zorunlu olarak bayram/genel tatillerde çalışma yapılması gerekir. İş sözleşmesine hüküm konmadığını gerekçe göstererek çalışmadan kaçınmak her zaman mümkün olmaz. Örneğin, güvenlik işi yapan bir işçi genel tatil günlerinde çalışmayacağım diyemez. Zira iş yeri tatilde olsa bile güvenlik elemanlarının iş yerinde kalmaları gerekiyor. Ama, asıl olan iş sözleşmesinde bu konunun çözümlenmesidir. Bayram tatillerinde çalışan işçiye ödenecek ücret tutarı da önemli bir konu olarak karşımıza çıkıyor.Yaygın bir kanı bayram tatillerinde çalışan işçiye yüzde yüz zamlı ücret ödenmesi yönündedir.

İş Kanunu bu konuya da açıklık getirmiştir. İş Kanununun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47.md de şu şekilde düzenlenmiştir: “Bu Kanun kapsamına giren iş yerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.Yüzde usulünün uygulandığı iş yerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.”  

Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçiler ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmamış olsalar bile tatil süresine ait ücretlerin kendisine ödenmesi gerekir. Bir anlamda işçiler ücretli izinli durumundadırlar.Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçiler çalışırlarsa ayrıca çalıştıkları her güne karşılık bir yevmiye ücret alırlar.

Örneğin; (x) iş yerinde günlük 50 TL ve aylık 30x50=1500 TL çıplak ücretle çalışan işçinin kurban bayramında bir gün çalışması halinde alacağı ücret 1500+50=1550 TL olacaktır. Örneğimizdeki işçi bayramda çalışmazsa brüt ücreti 1500 TL olacaktır. Bir gün çalışıp bir yevmiye kazandığı için bordrosunda brüt ücret tutarı 1550 TL olacaktır.
Kanunun bu açık hükmüne rağmen bayram tatillerinde ve genel tatillerde yüzde yüz ücret ödeneceği yani yukarıdaki örneğimize göre bayramda bir gün çalışan işçiye 50 TL değil 100 TL verilmesi gerektiği şeklinde yorumlar yapılmaktadır. Kanun bir yevmiye verilir şeklinde hüküm koymuştur. Ancak, işveren isterse yüzde yüz zamlı veya yüzde ikiyüz zamlı verebilir. Kanun alt limiti koymuştur. Kanunun koyduğu limit üzerinde ödeme yapılmasına mani bir hüküm bulunmamaktadır.
Hafta tatili çalışması Konuyu bir soru çerçevesinde ele alalım. Şantiyede çalışan ve işlerin yetişmesi için 3-4 haftada bir gün izin kullanan işçi hukuken haftada bir gün izin haklarının olduğunu nasıl ispatlayacaklarını sormaktadır. Hafta tatilinin ücretlendirilmesi 4857 sayılı iş Kanununun 46.md de düzenlenmiştir. İş Kanunu kapsamına giren iş yerlerinde, işçilere tatil gününden önce çalışmış olmaları şartıyla 7 günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat hafta tatili verilmesi gerekir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti işçiye tam olarak ödenir. İşçinin hafta tatili ücretini hak edebilmesi için bir hafta içinde 45 saatlik çalışma süresini tamamlaması gerekir.Çalışılmayan bu hafta tatili günü için işçiye bir günlük ücreti karşılığında ödeme yapılır. Hafta tatilinden istisna edilmesi nedeniyle pazar günleri çalıştırılan ve haftanın diğer bir günü dinlenme yaptırılan işçiye pazar günü çalışması nedeniyle ödenecek ücret konusu uygulamada tartışma oluşturmaktadır.

GELİR İDARESİNE GÖRE, TASFİYEYE GİRMEDEN ÖNCE SERMAYEYE EKLENMİŞ OLAN GEÇMİŞ YIL KARLARI, TASFİYE SONUNDA SERMAYENİN ORTAKLARA DAĞITILMASI DURUMUNDA KAR DAĞITIMI STOPAJINA TABİ OLACAKTIR

GELİR İDARESİNE GÖRE, TASFİYEYE GİRMEDEN ÖNCE SERMAYEYE EKLENMİŞ OLAN GEÇMİŞ YIL KARLARI, TASFİYE SONUNDA SERMAYENİN ORTAKLARA DAĞITILMASI DURUMUNDA KAR DAĞITIMI STOPAJINA TABİ OLACAKTIR-Bülent Çakar - YMM

GELİR İDARESİNE GÖRE, TASFİYEYE GİRMEDEN ÖNCE SERMAYEYE EKLENMİŞ OLAN GEÇMİŞ YIL KARLARI, TASFİYE SONUNDA SERMAYENİN ORTAKLARA DAĞITILMASI DURUMUNDA KAR DAĞITIMI STOPAJINA TABİ OLACAKTIR
Tasfiye:
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) göre tasfiyenin tanımı; “Tüzel kişiliği haiz şirketlerin fesih ve infisahı üzerine, şirket mevcutlarının, alacaklarının ve borçlarının tayin ve tespiti ile alacaklarının tahsil, mevcutların nakte tahvil edilerek, kanun ve ana sözleşme hükümlerine göre dağıtılmasını temin eden muamelelere tasfiye denir.” şeklindedir.
Tasfiye; kurumun malvarlığının elden çıkartılması, alacakların tahsili, borçların ödenmesi, sair mükellefiyetlerin yerine getirilmesi, gerek ortaklarla gerek yönetici, personel, satıcılar, alıcılar, resmi daire ve kurumlar ve sair üçüncü kişilerle olan tüm ilişkilerin sona erdirilmesidir. Kısacası tüzel kişiliğin ortadan kaldırılmasıdır.
T.T.K.’nun 447’nci maddesi hükmüne göre; tasfiye halinde bulunan şirketin borçları ödendikten sonra kalan mevcudu, ana sözleşmesinde aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır.
Tasfiyede vergilendirme dönemi ve beyanname:
Tasfiye haline giren kurumların vergilendirilmesinde hesap dönemi yerine tasfiye dönemi geçerli olacaktır.
Tasfiye, kurumun tasfiyeye girmesine ilişkin genel kurul kararının tescil edildiği tarihte başlar ve tasfiye kararının tescil edildiği tarihte sona erer.
Başlangıç tarihinden aynı takvim yılı sonuna kadar olan dönem ile bu dönemden sonraki her takvim yılı ve tasfiyenin sona erdiği dönem için ilgili takvim yılı başından tasfiyenin bitiş tarihine kadar olan dönem bağımsız bir tasfiye dönemi sayılır.
Tasfiyenin zararla kapanması halinde tasfiye sonucu, önceki tasfiye dönemlerine doğru düzeltilir ve önceki dönemlerde fazla ödenen vergiler mükellefe iade edilir. Nihai tasfiye sonucunda matrah beyan edilmesi halinde önceki tasfiye dönemlerinin düzeltilmesi söz konusu olmaz.
Tasfiyeye giriş tarihi ile tasfiyenin sonuçlanma tarihinin farklı takvim yıllarında gerçekleşmesi durumunda, her bir tasfiye dönemine ilişkin tasfiye beyannamesi, tasfiye memuru tarafından tasfiye döneminin kapandığı ayı izleyen dördüncü ayın birinci gününden yirmibeşinci günü akşamına kadar mükellefin bağlı olduğu vergi dairesine verilecektir.
Tasfiyenin sona erdiği döneme ilişkin tasfiye beyannamesi ise tasfiyenin sonuçlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde kurumun bağlı olduğu vergi dairesine verilecektir.
Bu şekilde verilecek olan beyannamelere, bilanço ve gelir tablosu ile tasfiye bilançosuna göre ortaklara dağıtılan paralar ve diğer değerlerin ayrıntılı bir listesi de eklenecektir.
Tasfiye karının hesaplanması:
Tasfiye halindeki kurumların vergi matrahı tasfiye karıdır. Tasfiye karı, tasfiye döneminin sonundaki servet değeri ile tasfiye döneminin başındaki servet değeri arasındaki olumlu farktır.
Tasfiye karı hesaplanırken;
- Ortaklar veya kurum sahiplerine tasfiye esnasında avans olarak veya diğer şekillerde yapılan her türlü ödemeler tasfiyenin sonundaki servet değerine,
- Mevcut sermayeye ilave olarak ortaklar veya sahipleri tarafından yapılan ödemeler ile tasfiye esnasında elde edilen ve vergiden istisna edilmiş olan kazanç ve iratlar da tasfiye döneminin başındaki servet değerine
eklenecektir.
Bununla birlikte, hisselerine mahsuben ortaklara dağıtılan, satılan, devredilen veya kurum sahibine iade olunan iktisadi kıymetlerin değerleri dağıtımın, satışın, devrin veya iadenin yapıldığı gün itibarıyla Kurumlar Vergisi Kanununun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümlerine göre belirlenecektir.
Ayrıca, tasfiye karının hesaplanması sırasında, Kanunun indirilecek giderler, zarar mahsubu, diğer indirimler ve kabul edilmeyen indirimlerle ilgili madde hükümleri de dikkate alınacaktır.
Servet değeri nedir:
Tasfiye döneminin başındaki ve sonundaki servet değeri, kurumun tasfiye dönemi başındaki ve sonundaki bilançosunda görülen öz sermayesidir. Bir yıldan fazla süren tasfiyelerde; izleyen tasfiye dönemlerinin başındaki servet değeri, bir önceki dönemin son bilançosunda görülen servet değeridir.
Aşağıda belirtilenler dışında kalan her çeşit karşılıklar ile dağıtılmamış kazançlar bu sermayeye dahildir:
- Vergi kanunlarına göre ayrılmış olan her türlü amortismanlar ve karşılıklar ile sigorta şirketlerinin teknik karşılıkları,
- Hissedar veya sahip olmayan kimselere dağıtılacak olan kazanç kısmı.
Tasfiye memurlarının sorumluluğu:
Tasfiye memurları, kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 207’nci maddesine uygun bir karşılık ayırmadan aynı Kanunun 206 ncı maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklılara ödeme ve ortaklara paylaştırma yapamazlar. Aksi takdirde, bu vergilerin asıl ve zamları ile vergi cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olurlar.
Yukarıda belirtilen vergiler ile tasfiye işleminin incelenmesi sonucu tarh edilecek vergilerin asılları ve zamları, tasfiye kalanı üzerinden kendisine paylaştırma yapılan ortaklardan aranacağı gibi tasfiye sırasında dağıtım, devir, iade veya satış gibi yollarla kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan ortaklardan da aranabilecektir. Ortaklardan tahsil edilmiş olan vergi asılları için ayrıca tasfiye memurlarına başvurulmayacaktır.
Tasfiye memurları, Kanunun 17’nci maddesi gereğince ödedikleri vergilerin asıllarından dolayı, tasfiye sırasında kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan veya tasfiye kalanından pay alan ortaklara rücu edebilirler. Ortakların aldığı bu değerlerin vergileri karşılamaya yetmemesi durumunda ise İcra ve İflas Kanununun 207 nci maddesine uygun oranlar dahilinde aynı Kanunun 206 ncı maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacakları tamamen veya kısmen tahsil eden alacaklılara da rücu edebileceklerdir.
Tasfiye işlemlerinin Maliye tarafından incelenmesi:
Tasfiye işlemlerinin incelenmesi talebini içeren dilekçenin vergi dairesine verilmesinden itibaren en geç üç ay içinde vergi incelemelerine başlanacak, vergi incelemesinin bitmesini takip eden otuz gün içinde de vergi dairesi, söz konusu vergi incelemesinin sonucunu tasfiye memurlarına bildireceklerdir. Buna göre, kurumdan aranan vergilerin sonucu alınıncaya kadar tasfiye memurlarının Kanunun 17’nci maddesine göre var olan sorumlulukları devam edecektir.
Maliye Bakanlığı; mükelleflerin hukuki statülerini, faaliyet gösterdikleri alanları ve tasfiyeye giriş tarihindeki aktif büyüklüklerini dikkate almak suretiyle tasfiye işlemlerine yönelik inceleme yaptırmamaya yetkilidir.
Tasfiye edilerek ticaret sicilinde tüzel kişiliği sona eren kurumlar vergisi mükellefleri hakkında yapılacak tarhiyatlar:
5904 sayılı Kanunla Kurumlar Vergisi Kanununun 17 nci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra uyarınca, tasfiye edilerek tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin, tasfiye öncesi ve tasfiye dönemlerine ilişkin olarak yapılacak her türlü vergi tarhiyatı ve kesilecek cezalar, müteselsilen sorumlu olmak üzere; tasfiye öncesi dönemler için kanuni temsilcilerden, tasfiye dönemi için ise tasfiye memurlarından herhangi biri adına yapılacaktır.
Limited şirket ortakları, tasfiye öncesi dönemlerle ilgili bu kapsamda doğacak amme alacaklarından şirkete koydukları sermaye hisseleri oranında sorumlu olacaklardır.
Tasfiye dönemi için tasfiye memurlarının sorumluluğu, tasfiye sonucu dağıtılan tasfiye artığı tutarıyla sınırlı olacaktır.
Anılan hüküm, maddenin yürürlüğe girdiği 3 Temmuz 2009 tarihinden itibaren konu ile ilgili olarak yapılan her türlü vergi tarhiyatı ve kesilen cezalar hakkında uygulanacaktır.
Tasfiye bitiminde ortaklara yapılan dağıtım:
Kurumların tasfiyesi sonunda oluşan kazanç üzerinden kurumlar vergisi ödenecektir. Vergi ödendikten sonra kalan net tasfiye karı ise şirketin genel kurulu veya ortaklar kurulu toplantıya davet edilip (TTK md. 440) yasal oranda kar dağıtımı stopajı yapılarak vergi dairesine yatırıldıktan sonra hak sahiplerine dağıtılacaktır.
Ancak kalan mevcut alacaklılara üçüncü davetten itibaren bir yıl geçmedikçe, kural olarak dağıtılamaz. Ancak hal ve duruma göre alacaklılar için bir tehlike mevcut olmadığı takdirde mahkeme bir yıl geçmeden de dağıtıma karar verebilir. (TTK m. 447/2)
Dağıtılan tasfiye payları tasfiye sonu bilançosundaki öz sermaye hesapları olacaktır. Bu hesaplara tasfiye dönemi net kârı da dahildir.
Tasfiye sonunda ortaklara yapılan dağıtımın vergilendirilmesi:
Ortaklara dağıtılan net tasfiye payı, tasfiye karı da dahil olmak üzere, tasfiye sonu bilançosundaki öz sermaye hesapları olacaktır. Tasfiye sonunda bu hesapların karşılığı bilançonun aktifindeki nakit veya ortaklardan alacaklar hesabı olacaktır. Bu hesaplardan tasfiye karı, geçmiş yıl karları, yedek akçeler, özsermaye hesaplarına ilişkin enflasyon düzeltmesi olumlu farklarına isabet eden dağıtımlar uygulamada menkul sermaye iradı olarak vergilendirilmektedir. Kimi vergicilere göre dağıtılan kazancın değer artış kazancı olduğu ileri sürülmekte ise de, Maliyenin uygulaması kazancın menkul sermaye iradı olduğu yönündedir.
Tasfiye edilen şirketin ortağı eğer kurum ise, elde ettiği kazanç, iştirak kazancı istisnasına tabi olacaktır.
Tasfiye sonucunda ortaklara yapılacak dağıtımın vergilendirilmesi ile ilgili, İstanbul Defterdarlığı, Vasıtasız Vergiler Genel Müdürlüğü’nün, 11.11.2004 tarih, 15595 sayılı yazısı aşağıdaki gibidir;
“Kurumlar Vergisi mükelleflerinin;
31.12.1998 ve daha önceki tarihlerde sona eren hesap dönemlerinde elde edilmiş kârlarının dağıtımı halinde, bu kâr payları üzerinden tevkifat yapılmayacaktır. Aynı şekilde 01.01.1999 ve 31.12.2002 tarihleri arasındaki hesap dönemlerinde elde edilen kurumlar vergisinden istisna kazançlar ile Gelir Vergisi Kanununa 4842 sayılı Kanunla eklenen Geçici 61. madde kapsamında tevkifata tabi tutulacak olan kazançların dağıtılması halinde de bu kâr payları üzerinden ayrıca tevkifat yapılmayacaktır.
Diğer taraftan, 01.01.1999 – 31.12.2002 tarihleri arasındaki hesap dönemlerine ilişkin normal kazançların dağıtımına tabi tutulması halinde ise dağıtılan bu kâr payları üzerinden; 24.04.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren, 03.05.2003 tarihli ve 2003/5590 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Karar ile kâr dağıtımına ilişkin tevkifat oranı %10 olarak belirlenmiştir.
Bu durumda, anılan Kanun’un 94/6-b maddesinin (i) ve (ii) alt bentlerinde yazılı kâr paylarının 24.04.2003 tarihinden önce nakden veya hesaben dağıtılmış olması halinde, dağıtılan kâr payları üzerinden Gelir Vergisi Kanunu’nun 4842 sayılı Kanunla değişmeden önceki hükümleri gereğince, 99/13230 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde, halka açık anonim şirketlerce %5, diğer şirketlerce %15 oranında gelir vergisi tevkifatı ve bu verginin de % 10’u oranında fon payı kesintisinin yapılmış olması gerekir. Kâr dağıtımının 24.04.2003 – 31.12.2003 tarihleri arasında yapılması halinde ise dağıtılan kâr payları üzerinden % 10 oranında gelir vergisi ve fon payı tevkifatının yapılması, 01.01.2004 tarihinden sonra dağıtılacak kârın, ister tasfiye kârından ister normal kârdan olsun yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak tevkifata tabi bulunması halinde % 10 gelir vergisi tevkifatı yapılacaktır.”
Görüldüğü üzere; 1999 yılından itibaren elde edilen kazanç dağıtımının tevkifata tabi tutulması kurumların normal kazançlarının dağıtımı gibi tasfiye sonrası oluşan kazançlarının dağıtımının da kar payı dağıtımı gibi değerlendirildiğini göstermektedir.
Tasfiye sonunda geçmiş yıl karlarının dağıtılması halinde stopaja tabi tutulacağına ilişkin bir özelge de şöyledir:
“…………………..
Bu hüküm ve açıklamalara göre, kurumlar vergisinden istisna edilmiş olan geçmiş yıl kazançlarının … Dış Tic. Ltd. Şti tarafından ortaklara tasfiyeden önce veya tasfiyede tasfiye memurlarınca kar payı olarak dağıtılmasında Gelir Vergisi Kanununun 94/6-b.i maddesi uyarınca %15 oranında tevkifat yapılması gerekmekte olup ortaklar tarafından elde edilen bu tevkif suretiyle vergilendirilen bu kar paylarının Kanunun 22, 75, 85, 86 ve 103 maddeleri uyarınca beyana tabi tutulması gerekmektedir. (İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı/Mükellef Hizmetleri Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü, B.07.1.GİB.4.34.l6.01/KVK-6 sayılı özelgesi)
Tasfiyede özsermaye hesaplarına ilişkin enflasyon düzeltmesi olumlu farklarının durumu:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun geçici 25′nci maddesinin 1′nci fıkrasının (g) bendinin ikinci paragrafı ile mükerrer 298′nci maddesinin 5′nci fıkrasının 5′nci paragrafında; ” Pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, herhangi bir suretle başka bir hesaba nakil edildiği veya işletmeden çekildiği takdirde, bu işlemlerin yapıldığı dönemlerin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin, bu dönemde vergiye tâbi tutulur. Ancak öz sermaye kalemlerine ait enflasyon farkları düzeltme sonucu oluşan geçmiş yıl zararlarına mahsup edilebilir veya kurumlar vergisi mükelleflerince sermayeye ilave edilebilir; bu işlemler kâr dağıtımı sayılmaz” hükmü yer almaktadır.
Konuya ilişkin bir özelgede; tasfiyeye giren şirketlerde bu hesapların işletmeden çekilmiş sayılacağı ve vergilendirileceği belirtilmektedir. Aynı özelgede, bu hesapların tasfiyeye girmeden önce sermayeye ilave edilmesi durumunda, bu işlemler kâr dağıtımı sayılmayacağından, her hangi bir süre tahdidi olmaksızın vergiye tabi tutulmayacağı belirtilmektedir.
Ancak, yazımızın sonraki bölümünde yer alan bir başka özelgede, şirketin tasfiyeye girmeden önce sermayesine eklediği bu hesapların tasfiye sonunda sermayenin ortaklara dağıtılması halinde kurumlar vergisine ve kar dağıtımı stopajına tabi olacağı ifade edilmektedir.
Tasfiye dönemi içinde sermaye artırımı yaparak geçmiş yıl karları ve özsermaye hesaplarına ilişkin enflasyon düzeltmesi olumlu farkları sermayeye eklenip bu hesaplara isabet eden tasfiye payının dağıtımında stopajdan kaçılabilir mi:
T.T.K.’nun “Tasfiyenin Gayesi” başlıklı 230. maddesinde; “Tasfiye memurları, şirketin devamı zamanında başlanmış olup da, henüz neticelendirilmemiş olan iş ve muameleyi tamamlamaya, şirketin borç ve taahhütlerini yerine getirmeye, şirketin alacaklarını tahsile ve mevcut malları paraya çevirmeye kısaca, safi mevcudu elde etmeye yarayan bütün iş ve muameleleri yapmaya mecburdurlar” hükümleri yer almaktadır.
Kanunun 231. maddesinde, tasfiye memurlarının tasfiyenin icaplarından olmayan yeni muamele yapamayacakları, aksi takdirde bu tür muamelelerden dolayı ortaklara karşı müteselsilen sorumlu olacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak; 232. madde buna bir istisna getirmiştir. Söz konusu maddeye göre; tasfiye memurları, şirketin mevzuunu teşkil eden muamelelere, herhalde ortakların ittifakıyla, feshe mahkemece karar verilmiş olan hallerde ortaklar ittifak edemezse, mahkemenin tasvibiyle muvakkat olarak devam edebilirler.
Tasfiye müddetince yeni iş yapılabilecektir. Ancak bu işlerin tasfiyenin gereklerinden olması şarttır. Örneğin; imalatçı bir işletmenin tasfiyeye girişte elinde mevcut hammadde ve yarı mamullerin işlenerek satılmasına yönelik yeni girdi almasının tasfiye sürecine aykırılığı ileri sürülmemelidir.
Ancak tasfiye sürerken vergiden kaçınmak için yapılan sermaye artırımı bizce Maliye açısından hüküm ifade etmeyecektir.
Nitekim Gelir İdaresinin verdiği yazımızın önceki bölümünde yer alan özelgeye göre, özsermaye hesaplarına ilişkin enflasyon düzeltmesi olumlu farklarının tasfiye dönemine girmeden önce sermayeye eklenmesi halinde sorun olmadığı, ancak tasfiye dönemine girdikten sonra bu hesaptan her ne suretle olursa olsun yapılacak çıkışların vergiye tabi olduğu belirtilmektedir.
Hatta başka bir özelgede, tasfiyeden önce sermayeye eklenen bu hesapların tasfiye sonunda dağıtımı bile kurumlar vergisine ve kar payı stopajına tabi tutulmaktadır.
Gelir İdaresinin özelgesine göre önceki yıllarda sermayeye eklenmiş geçmiş yıl karlarının şirketin tasfiye edilmesi nedeniyle ortaklara dağıtılması vergiye tabi olacaktır:
Gelir İdaresinin yakın tarihte verdiği bir özelgeye göre, önceki yıllarda şirket sermayesine eklenmiş olan geçmiş yıl karlarının ve pasif kalemlere ait enflasyon fark hesaplarının, şirketin sermaye azaltımı yapması veya tasfiye edilmesi sebebiyle ortaklara dağıtılması durumunda, kar dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılması gerekmektedir.
Daha önce sermayeye eklenmiş olan pasif kalemlere ait enflasyon fark hesaplarının ise, şirketin sermaye azaltımı yapması veya tasfiye edilmesi sebebiyle ortaklara dağıtılması halinde, öncelikle kurumlar vergisine tabi tutulması gerekmektedir.
Fark edileceği üzere, bu özelge İdarenin daha önce verdiği özelgenin tersine, tasfiyeye girmeden önce bu hesapların sermayeye eklenmiş olmasının herhangi bir önemi bulunmadığına işaret etmektedir. Bizce de bu daha tutarlı bir yaklaşımdır.
Özelgenin özeti şöyledir:
“İlgide kayıtlı dilekçenizde bahsedilen, şirketinizin sermayesi içerisindeki dağıtılmayan kârların sermaye azaltılması suretiyle işletmeden çekilerek ortaklara dağıtılması durumunda vergilendirilmesi hususu ile ilgili olarak tereddüt hasıl olduğundan, konu Gelir İdaresi Başkanlığı’na intikal ettirilmiş olup, cevaben alınan 01.02.2008 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.29/……….. sayılı yazıda;
”213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298’inci maddesinin (A) fıkrasının 5’inci bendinde; ”…Pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, herhangi bir suretle başka bir hesaba nakledildiği veya işletmeden çekildiği takdirde, bu işlemlerin yapıldığı dönemlerin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin, bu dönemde vergiye tâbi tutulur.Ancak öz sermaye kalemlerine ait enflasyon farkları düzeltme sonucu oluşan geçmiş yıl zararlarına mahsup edilebilir veya kurumlar vergisi mükelleflerince sermayeye ilave edilebilir; bu işlemler kâr dağıtımı sayılmaz.” hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6’ncı maddesinde kurumlar vergisinin mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun ”Bilanço esasında ticari kazancın tespiti” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasında ise, bilanço esasına göre ticari kazancın, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olduğu, bu dönem zarfında sahip veya sahiplerce işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği, işletmeden çekilen değerlerin ise farka ilave olunacağı hükmüne yer verilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun ”Tasfiye” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında her ne sebeple olursa olsun tasfiye haline girmiş kurumların vergilendirmesinde hesap dönemi yerine tasfiye döneminin geçerli olacağı, tasfiyenin kurumun tasfiyeye girmesine ilişkin genel kurul kararının tescil edildiği tarihte başlayacağı ve tasfiye kararının tescil edildiği tarihte sona ereceği, başlangıç tarihinden aynı takvim yılı sonuna kadar olan dönem ile bu dönemden sonraki her takvim yılı ve sonraki dönem için ilgili takvim yılı başından tasfiyenin bitiş tarihine kadar olan dönemin bağımsız bir tasfiye dönemi sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan maddenin dördüncü fıkrasında ise tasfiye halindeki kurumların vergi matrahının tasfiye kârı olduğu, tasfiye kârının da tasfiye döneminin sonundaki servet değeri ile tasfiye döneminin başındaki servet değeri arasındaki olumlu fark olduğu, tasfiye kârı hesaplanırken, ortaklara veya kurum sahiplerine tasfiye esnasında avans olarak veya diğer şekillerde yapılan her türlü ödemelerin tasfiye sonundaki servet değerine; mevcut sermayeye ilave olarak ortaklar veya sahipleri tarafından yapılan ödemeler ile tasfiye esnasında elde edilen ve vergiden istisna edilmiş olan kazanç ve iratların tasfiye döneminin başındaki servet değerine ekleneceği; beşinci fıkrasında da tasfiye döneminin başındaki ve sonundaki servet değerinin, kurumun tasfiye dönemi başındaki ve sonundaki bilançosunda görülen öz sermayesi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise vergiden muaf olan kurumlara dağıtılan (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) Gelir Vergisi Kanununun 75’inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından, 30’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da tam mükellef kurumlar tarafından, Türkiye’de bir iş yeri veya daimi temsilci aracılığıyla kâr payı elde edenler hariç olmak üzere dar mükellef kurumlara veya kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan (Kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) ve Gelir Vergisi Kanununun 75’inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr payları üzerinden bu Kanunun 15’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisine tabi tutulanlar hariç olmak üzere vergi kesintisi yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinin (b) alt bendinde ise, tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara, dar mükellef gerçek kişilere, dar mükellef kurumlara (Türkiye’de bir işyeri veya daimi temsilci aracılığıyla kâr payı elde edenler hariç) gelir ve kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan, 75’inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bendlerinde yazılı kâr paylarından birinci fıkrada belirtilenler tarafından tevkifat yapılacağı hükme bağlanmıştır.
22.07.2006 tarih ve 2006/10731 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile vergi kesintisi oranları,
– 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı kâr payları üzerinden % 15,
– 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 30’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı kâr payları üzerinden % 15,
– Tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve gelir vergisinden muaf olanlara dağıtılan, 75’inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz) % 15,
– Tam mükellef kurumlar tarafından; dar mükellef gerçek kişilere ve gelir vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan, 75’inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz) % 15
olarak belirlenmiştir.
Bu hüküm ve açıklamalar uyarınca, daha önceki yıllarda şirket sermayesine eklenmiş olan geçmiş yıl kârlarının, şirketin sermaye azaltımı yapması veya tasfiye edilmesi sebebiyle ortaklara dağıtılması durumunda, kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, daha önce sermayeye eklenmiş olan pasif kalemlere ait enflasyon fark hesaplarının, şirketin sermaye azaltımı yapması veya tasfiye edilmesi sebebiyle ortaklara dağıtılması halinde, işletmeden çekilen tutarların öncelikle kurumlar vergisine tabi tutulması, vergi sonrası dağıtılan kazancın da kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.” (Gelir ve Kurumlar Vergileri Müdürlüğü 14.02.2008 tarih ve 176300/öz/229 sayılı özelge)

SGK'ya eksik gün bildirimine kolaylık geldi

2000 yılı başından itibaren ay içinde sigortalıları 30 günden eksik çalışmalar olması durumunda bunun nedenlerinin SGK'ya bildirilmesi gerekiyor. Bunda elbette bir sorun yok. Sigortalıların, çalışanların hak kaybına uğramaması için bu tür işlemlerin olması normaldir.
Özellikle kayıtdışı istihdamın yoğun olduğu sektörlerde bu önlemler ciddi etkide bulunuyor ve sigortalıların çalışma günlerinin korunmasını sağlıyor.
SGK'ya verilen aylık prim ve hizmet belgesindeki ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ait eksik gün belgelerine ilişkin;
a) SGK tarafından yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatlı olduğunu gösteren raporu,
b) Ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi,
c) Disiplin cezası uygulaması, gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeleri,
ç) Kısmi süreli çalışmalara ait yazılı iş sözleşmesi,
d) İşverenin veya sigortalının imzasını da taşıyan puantaj kayıtları,
e) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmi makamlardan alınan yazı örneği, gibi belgelerin eksik gün bildirimine ilişkin bilgi formu (Ek-10) ekinde SGK'ya verilmesi veya APS, iadeli taahhütlü ya da taahhütlü posta ile gönderilmesi gerekiyor. Eğer işverenler eksik gün bilgi formu vermek zorunda değilse, bu durumda sanki SGK'ya verilecekmiş gibi eksik gün belgelerinin hazırlanması ve dosyalarda saklanması gerekmektedir. İleride bir SGK denetimi söz konusu olduğunda bu belgeler ibraz edilebilecektir.

Yukarıda belirtilen durumlara ilişkin belgelerin geriye yönelik olarak her zaman düzenlenebilir nitelikte olanları, aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken süreden sonra verilmesi hâlinde işleme konulmaz. Bu durumların dışındaki otuz günden az çalışılan sürelere ait geçerli belgeleri belirlemeye SGK Yönetim Kurulu yetkili kılınmıştır.Ancak burada bankalar, sigorta şirketleri ve inşaat işleri gibi işyerlerinde eksik gün bildiriminin uygulanmasını anlamak mümkün değildi. SGK bu serzenişleri dikkate alarak bankalar ve sendikalı işyerleri ile 50 kişiden çok işçi çalıştıran işyerleri için bir düzenleme yapıldı.

16/6/2011-27966 RG 'de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nde 25/2/2011 tarihinden geçerli olmak üzere yapılan değişiklikle 2011/Şubat ayına ilişkin düzenlenen aylık prim ve hizmet belgelerinden başlanılarak;
- Genel bütçeye dahil daireler, özel bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüslerin ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıkların, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları,
- Sendikalar, - Vakıflar,
- 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşların işyerleri,
- Toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri,
- Aynı SGK işyeri numarasında 30 (17 Nisan 2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklikle) ve üzerinde sigortalının çalıştırılan aylara ilişkin özel sektör işyerleri,eksik gün bildirim nedenlerini aylık prim ve hizmet belgelerinde belirtmeleri halinde, EK:10 Eksik Gün Bildirim Formu ve eki belgelerin SGK'ya verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Bu değişiklik için işyerlerinin SGK müdürlüklerine herhangi bir başvuru yapmalarına gerek olmadığı gibi, SGK müdürlükleri de 2011/Şubat ayına ilişkin düzenlenen aylık prim ve hizmet belgelerinden itibaren kapsama giren işyerlerinden EK:10 Eksik Gün Bildirim Formu ve eki belgeleri talep etmeyeceklerdir.17 Nisan 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklikle işverenlerin aynı SGK işyeri numarasında daha önce 50 kişi olan işçi sayısı 30 kişiye düşürülerek artık işverenlerin 30 kişiden az işçi çalıştırdıkları aylarda EK:10 Eksik Gün Bildirim Formu ve eki belgeleri vermeleri gerektiğine dikkat edilmelidir.
Ayrıca ileride bir denetim esnasında eksik gün gerekçelerinin ibraz edilmesi gerekebileceğinden dolayı, mutlaka bu belgelerin saklanması gerekmektedir. SGK'da işveren işlemlerinde son dönemlerde ciddi iyileşme var ve özellikle daire başkanlığı görevini yürüten Dr. Mehmet Bulut Beye teşekkür etmek gerekiyor. Gerçekten hep yazdığımız işleri kolaylaştırıcı ve vatandaşı düşünen bir sistem kurmaya çalışmasını takdirle karşılıyorum.

Bu yenilik iyi ama yeterli değil, yüzde yüz resmi çalışan özel sigorta şirketleri, asgari işçilik incelemesine tabi tutulan ihale konusu ve inşaat işleri gibi işyerlerinde eksik gün bildiriminin uygulanmasını anlamak mümkün değildi. İnşallah bunlarda da değişiklik yapılır. İbrahim Işıklı

Aktif Makale Devlet Memurlarının Anonim Şirkete Kurucu Ortak Olup Olamayacağı Sorunu Üzerine Düşünceler

I. GİRİŞ

Devlet memurunun ticaret yapıp yapamayacağı, hangi hallerde yapabileceği ve hangi şirketlere kurucu veya ortak olabileceği veya görev alabileceği hususu idare hukuku ile ticaret hukukunun müşterek konularından birini oluşturur.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki, ortaya konan sorunların çözümünde her iki hukuk dalının kuralları ve yöntemleri farklı sonuçları doğuracaktır. Bu sebeple makalenin konusunu oluşturan, devlet memurlarının anonim şirkete kurucu ortak olup olamayacağı sorununu hem ticaret hukuku kuralları, hem de idare hukuku kuralları bakımından ele alıp incelemek gerekmektedir.

II. TÜRK TİCARET KANUNU'NA GÖRE ANONİM ŞİRKETLERİN KURULUŞU VE KURUCULAR

A. Genel Olarak

TK anonim şirketin kuruluşunu, 276-280. maddeleri arasında çeşitlerini gösterip kurucuları da tanımlayarak düzenlemiştir. Ayrıca çeşitli kuruluş şekillerinden tedrici kuruluş ayrıntılı olarak madde 281-302'de, ani kuruluş ise madde 303-304'de tanzim edilmiştir. Bunların yanında kuruluştan doğan sorumluluk madde 305-310'da, kuruluş işlemlerinden kaçmayı ele alan "Kanuna karşı hile" ise 311. maddede hükme bağlanmıştır.

Tedrici kuruluşa ilişkin olmak üzere diğer bir düzenleme de Ser.PK m.6 ve 7 ile bu kanuna dayanarak SPK'nın çıkardığı Seri: 1, N0: 22 "Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınmasına ve Satışına İlişkin Esaslar" Tebliğinde yer almaktadır.



B. Kuruluş
Hukuki anlamda kuruluş,"anonim şirketin tüzel kişilik kazanabilmesi için yapılması kanunen kuruculara yüklenen işlemlerin tümünün yerine getirilmesidir1

Kuruluş, seçilen türe göre belirli aşamalardan geçer. Aşamalar kanun tarafından düzenlendiği için bunlardan biri tamamlanmadan diğerine geçilemez. Kuruluş, anonim şirkete pay sahibi olacak en az beş kurucunun esas sözleşmeyi yazılı olarak hazırlayıp imzalaması ve imzaların noter tarafından tasdiki ile başlar ve şirketin ticaret siciline tescili ile sona erer.

Kuruluş süresince kurucular ve tedrici kuruluşta ayrıca katılmayı taahhüt edenler vardır. Kuruluşu ve kuruluş işlemlerini kurucular yürütür. Bu işlemlerin hukuki ve cezai sorumluluğu kuruculara aittir. Ancak kuruluş tamamlandıktan sonra pay sahipleri ve organlar söz konusu olabilir2. Kuruluşun tamamlanmasıyla şirket kurulmuş ve kurucuların da bu sıfatı sona ermiş olur3.

TK'ya göre bir AŞ, ya ani ya da tedrici yoi ile kurulur(TK m. 276). Bu sınıflandırma sermayenin tamamının kimin tarafından taahhüt edildiği kriterine dayanır.

Ani kuruluşta, kurulmakta olan AŞ'in sermayesinin tümünü kurucular taahhüt ederler. Taahhüt şirketin esas sözleşmesinde yapılır. Kurucular aynı zamanda katılma müteahhidi olup, şirket tüzel kişilik kazandığı anda pay sahipliği sıfatını da kazanırlar.

Tedrici kuruluşta kurucular, kurulmakta olan AŞ'in sermayesinin tamamını taahhüt etmeksizin sadece şirket esas sözleşmesini hazırlayıp imzalar ve imzalarını notere onaylattırırlar. Esas sermayenin ise en az "yüzde onunu" tediye veya temin (TK m.280 / 1> ederler. Kurucular bu kuruluş tipinde sermayeyi taahhüt ettirmek (Ser.PK'ya göre ise hisse senetlerini satmak) amacıyla halka başvururlar.


TK kuruluşta halkın ortaklığa katılmasını öngören "tedrici kuruluş"u asıl kabul ederek, bunu"ani kuruluş"a oranla çok daha ayrıntılı düzenlemiş olmasına rağmen, bu hükümlerin çok uzun ve muğlak olması uygulamada kurulan anonim şirketlerin tamamına yakınının ani şekilde kurulmasına neden olmaktadır4.
C. Kurucular

a) Genel Olarak

Anonim şirket organizasyonunu harekete geçiren, konuyu bulan, parayı toplayan, örgütü kuran, gerekli izni alan kişilere kurucu denilir. İngilizce deyimle "promoter"denilen bu kişiler, anonim şirketlerin ortaya çıktığı 17. ve 18. yüz yıllarda sadece şirketi kurup harekete geçirmekle yetinirlerdi5. Bugün de buna benzer sistemler olmasına rağmen bazı kanun koyucular, sorumluluk bakımından kurucuların aynı zamanda pay sahibi olmalarını aramış, böylece kurucuların kendi paralarını da maceraya katmaları istenmiş ve diğer tasarruf sahiplerinin paralarının daha dikkatle tasarruf edilmesi arzulanmıştır6. Türk sisteminde de kurucu aynı zamanda katılma payını da getiren pay sahibidir.

Diğer yandan anonim şirketin hukuki yapısı ve özelliği pek çok kişinin şirkete ortak olarak katılmaları ve dolayısıyla büyük bir sermayenin toplanmasını gerektirmektedir. Bu çok sayıdaki ortağın şirketin kuruluşuna ait işlem ve formaliteleri birlikte yürütüp tamamlaması pek zordur. İşte bu sebeple kanun.. koyucu kuruluş işlemlerinin yapılması görevini "kurucular" adı verilen bir kısım ortaklara yüklemiştir7.

b) Tanım
TK m. 277'ye göre bir anonim şirketin kurulabilmesi için en az beş kurucunun varlığı şarttır. Kurucuların asgari beş kişi olması zorunluysa cIa, daha fazla olmalarına engel bir hüküm yoktur.

Ticaret Kanunu, sorumluluk yüklenen ve esas sözleşmede öngörülmek şartıyla bazı özel menfaatlerden (TK m.279,b.5)faydalanan kurucuyu tanımlamıştır(TK m.278). Buna göre gerek ani kuruluşta, gerek tedrici kuruluşta kurucu olmak için iki şart aranmaktadır. Bunlar:

(1)- Kurulacak anonim şirkete para veya paradan gayri bir şeyi sermaye olarak koymak

(2)- Şirket esas sözleşmesini düzenlemek8 ve imza etmektir.

Kurucu sıfatının kazanılması için bu iki şartın mutlaka birlikte gerçekleşmesi gerekir9. Kurucu bu işlemleri bizzat kendisi yapabileceği gibi, yetkili kıldığı temsilcisi aracılığıyla da yapabilir. Temsilci kullanılması halinde tüm hak ve borçlar ve kuruluştan doğan sorumluluk kurucu sıfatı ile temsil edilene ait olur10.

Bununla birlikte, TK m.278/2 ve 3 incelendiğinde kuruculuk sıfatının genişletildiği ve kanun koyucunun üç nevi kurucuyu düzenlediği görülür.

TK m. 278/2, ikinci nevi kurucuları sadece tedrici kuruluş açısından kabul etmiştir. Tedrici kuruluşta, esas sözleşmeyi tanzim ve imza etmeksizin ayın sermaye ile şirkete ortak olmak isteyen müstakbel ortaklar da kurucu sayılmışlardır. Bu sıfatın kazanılması için, ilk gruptakilerin aksine esas sözleşmenin tanzim ve imzasına ihtiyaç olmayıp sadece ayın nevinden sermaye konulması yeterlidir. Kanun koyucunun bu hükmü sevk etmekteki amacı, ayın nevinden sermaye ile şirkete katılanların sorumluluğunu artırmak, onları kuruculara ait kanuni sorumluluk hükümlerine tabi kılmaktırlar.

Ne var ki, Ser.PK'nun yürürlüğe girmesiyle anonim şirketlerin tedrici kuruluşuna ilişkin hükümlerinde zımni de olsa bir dizi değişiklikler meydana gelmiştir11. Ser.PK'nun TK üzerindeki, dolaylı etkilerinden biri de TK m.278/2 de ki kurucu kavramı üzerinde olmuştur. Çünkü Ser.PK m.7, f.3'e göre, halka arz yoluyla satılan hisse senedi veya geçici ilmühaber bedellerinin tam olarak nakden ödenmesi şarttır. Buna göre "halk ortaklar" kurulmakta olan anonim şirkete ancak para nevinden katılma taahhüdünde bulunabilecekler ve taahhüt edilen paranın tamamının peşin olarak ödenmesi halinde ortak sıfatını kazanabileceklerdir. Bu hükme göre halk ortakların para dışında bir sermaye taahhüdünde bulunmaları mümkün olmadığına göre, TK m.278/2'de sözü edilen "kurucu" kavramının uygulama alanı kalmamıştır12. TK m.278/3, anonim şirkette kurucu sayılabilecek üçüncü bir grubu daha göstermiştir. Madde, kurucuların kuruluş işlemlerini, üçüncü kişi hesabına yapmaları durumunda, hesabına hareket edilen kişileri de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu gibi sorumlu saymıştır. Kanun koyucu burada bazı kimselerin saman adam kullanarak kuruluş tan doğan sorumluluktan kurtulmalarına engel olmak istemiştir.

Ticaret Kanunu, kurucu sıfatının kazanılması için yukarıda açıklanan şartlardan başka herhangi bir ek şart aramamıştır. Özel kanunlarla yasaklanmış olmadıkça, her gerçek ve tüzel kişi anonim şirketin kurucusu olabilir13.

Ancak tüzel kişilerden ticaret şirketlerinin anonim şirkete kurucu ortak olabilmeleri, esas sözleşmelerinde buna ilişkin açık bir hükmün bulunmasına bağlıdır( TK m.137). Diğer tüzel kişilerden dernek ve vakıflar ise doğrudan doğruya ve nihai gaye olarak değil, gayesine ulaşmak için bir anonim şirkete kurucu sıfatı ile katılabilirler14.

Gerçek kişilerin tamamının medeni haklardan yararlanma ehliyeti sınırsız olduğuna göre bunların hepsi kurucu olabilirler15. Ancak esas sözleşmeyi tanzim ve imza ile sermaye taahhüdünde bulunabilmek için medeni hakları kullanma ehliyeti şart olduğuna göre, küçük ve kısıtlıların yasal temsilcileri veli ve vasileri vasıtasıyla temsil edilmeleri gerekir1 er u yetkiyi kullanabilmek için MK m. 406 uyarınca Sulh ve Asliye Mahkemesinden izin almalıdırlar. Veliler için böyle bir zorunluluk olmamakla birlikte, o da aynı zamanda şirkette kurucu ise, küçük bir kayyum aracılığı ile temsil ettirilir17. Diğer yandan kurucular arasında yabancı uyrukluların bulunması mümkündür. Ancak bu yabancı uyruklu kurucuların ad ve soyadları ile birlikte uyruklarının da esas sözleşmede gösterilmesi18 hem TK' nın çeşitli maddelerinden, hem de yabancı sermaye mevzuatı çerçevesinde aranılan bir zorunluluktur19. Bu hususların varlığı ayrıca Bakanlığın çıkardığı 1995 / 1 tebliğinde20 de aranmaktadır.

Bu konuda daha önce ortaya çıkan ve Bakanlığın hatalı tutumu sonucu sakıncalı bir uygulamaya dönüşen evli kadının kurucu ortaklığına da değinmek gerekir. Her ne kadar bugün böyle bir sorun ortada yoksa da gelinen seviyeyi anlayabilmek için bu hususu da açıklamak gerekir. Doktrindeki baskın görüşe2l göre, evli kadının kuruculuğunu yasaklayan hiçbir hüküm yoktu ve evli kadın kocasının izni olmadan da kurucu sıfatını kazanabilirdi. Bunun aksini iddia eden bazı yazarlar22 ve Bakanlık MK m.159'A dayanarak evli kadının anonim şirkete kurucu ortaklığını "bir iş veya sanatla iştigal etmek" anlamında görüp izin için kocanın muvafakatini aramaktaydılar. Ancak Anayasa Mahkemesi, MK m.159 hükmünü anayasaya aykırı bularak iptal23 ettiği için, artık hatalı yorumlamaya elverişli bir kanun hükmü de kalmamıştır. Artık, Bakanlık da böyle bir şartı aramamaktadır.

Bu konuda son olarak makalenin konusunu oluşturan devlet memurlarının kurucu olup olamayacağı konusuna değinmek gerekir. Ticaret Kanunu'nda bu konuya ilişkin bir yasak hükmünün olmadığına yukarıda değinilmiştir. Ne var ki, buna rağmen bazı müellifler24 haklarında ticaret yapma yasağı bulunan memurların bu sebepten kurucu olamayacağını, diğer bir kısım müellifler25 ise TK'nın kurucular için hukuki ve cezai sorumluluk getirdiğini bu sebeple devlet memurlarının anonim şirkete kurucu olamayacağını savunmaktadırlar. Bize göre sorunun çözümü Devlet Memurları Kanunu hükümleri içinde aranmalıdır.


III.. DEVLET MEMURLARI KANUNU'NDAKİ DURUM


A. Genel Olarak

1926 tarih ve 788 sayılı Memurun Kanunu'nun 8. maddesi;
"Memurlar ticaret ve sanatla iştigal edemezler. Kendi emlak ve arazilerini bizzat veya bilvasıta işletebilirler. Şirketlerde, ticaret ve sanayi müesseselerinde vazife deruhte edemezler. Ancak kooperatif şirketlerinde meclisi idare azalığı ve hesap müfettişliği edebilirler, şeklinde düzenlenmişti.


Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere memurlara ticaret ve sanatla uğraşma yasağı getirilmiş, ayrıca kooperatifler hariç olmak üzere şirketlerde, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları kuralı öngörülmüştü.

Kanun koyucunun bu hükümleri sevk etmekteki amacı, kamu hizmeti gören memurun vazifesini iyi bir şekilde yapmasına mani olacak hiçbir işin memurlukla bağdaşmayacağını kabul etmesinin yanında, memurun görevini kötüye kullanarak kendi yakınlarına ve ortaklarına menfaat sağlamaya müsait her iş veya durumun memurlukla bağdaşmayacağını öngörmesinde yatmaktaydı.

Ne var ki, 8. madde hükmü yukarıda ortaya konulan sorunların çözümünde başarılı olamamıştır.

B.Yürürlükteki Mevzuat Açısından

Daha sonra yürürlüğe giren 1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu; konuyu Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı başlığı altında 28. maddesinde düzenlemiştir27. Madde metninin son hali şu şekildedir:
Madde 28. - Memurlar, Türk Ticaret Kanunu'na göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç)
Memurların üyesi oldukları, yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevi ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.)

Buna göre, kanun aşağıda sayılan ticari faaliyetlerle, kazanç getirici (emeği ile gelir sağlayacak) faaliyetlerde bulunmayı devlet memurları için açıkça yasaklamıştır. Bu faaliyetler şunlardır:

- Tacir ve esnaf sayılmasını gerektirecek bir faaliyette bulunamazlar. (TK.m.14, 17)
- Ticari mümessil (BK.m. 449), ticari vekil (BK. m. 453) olamazlar.

- Kollektif şirket ortağı olamazlar.

- Komandit şirketin komandite ortağı olamazlar.

- Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar28.

Devlet memurlarının yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarına üye olmaları, ticaret ve. kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağının dışında bırakılmıştır. Ayrıca belirtilen teşekküllere üye olan devlet memurlarının, yine bu, kuruluşlarda yönetim ve denetim kurulu üyeliklerinde bulunabilecekleri kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir.

Kanunda ortak olunamayacak şirketler açıkça gösterilmesine rağmen, hangi nevi ticaret şirketlerine ortak olunabileceği konusunda açıklık yoktur. Maddenin amaca göre yorumundan, devlet memurlarının sermaye şirketlerine ortak olabilecekleri, hem doktrin, hem de Yargıtay tarafından kabul edilmektedir29.


Bu hükmün ışığı altında kuruluş kanunu30 veya ilgili yönetmeliklerde31 aksine hüküm olmadıkça devlet memurları:
- Komandit şirkette komanditer ortak

- Limitet şirket ortağı

- Adi şirket ortağı, hususi şirketin gizli ortağı32

- Anonim şirket ortağı olabilirler33


Devlet memurlarının anonim şirketin kurucu ortağı olup olamayacağı hususu ise tartışmalıdır. Çünkü madde metninde bu konuya ilişkin her hangi bir açıklık yoktur.
Doktrindeki bir görüşe göre devlet memurunun kurucu ortaklığı, memurluk görevini engel ya da görevi kötüye kullanmaya elverişli değilse mümkündür34.
Diğer bir fikre göre ise; TTK' nın anonim ortaklıklara ilişkin hükümlerinde kurucular hakkında bazı sorumluluk ve yükümlülükler öngörüldüğüne göre devlet memurlarının kurucu ortak olmaması gerekir35.

Eğer devlet memurunun anonim şirkete kurucu olması 28. madde kapsamındaki Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı çerçevesinde ele alınırsa; böyle bir faaliyete giren devlet memurunun DMK m.125/D'ye göre, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına çaptırılması gerekecektir. Anılan maddenin (h) bendine göre "Ticaret yapmak veya devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile karşılanmıştır36. Yine aynı kanunun 132. maddesinin 4. fıkrasında "Kendilerine disiplin cezası olarak aylıktan kesme veya kademe ilerlemesini durdurma cezası verilenler, valilik, büyükelçilik, müsteşar, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük, genel müdür yardımcılığı ve daire başkanlığı görevlerine atanamazlar"37.


Devlet memurunun kurucu ortaklığının, yasak kapsamında kabul edilmesinin idare hukukuna ilişkin sonuçlarının yanında ticaret hukukuna ilişkin sonuçları da olacaktır.
İlk olarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, kurucusu devlet memurlarından olan anonim şirketin kuruluşuna izin vermeyecektir37a.
İkinci olarak, ticaret sicil memuru, şirket esas sözleşmesinde kanunun emredici hükümlerine veya kamu düzenine aykırılık tespit ederse tescil işlemini reddedecektir. Yukarıdaki görüşlerden olumsuz olanı kabul edilip, devlet memurunun kurucu olması yasak kapsamında ele alınırsa, kurucularının içerisinde devlet memurlarının olduğu anonim şirket esas sözleşmesi, sicil memuru tarafından kanuna aykırılık nedeniyle tescil edilmeyecektir.
Oysa ortaya konulabilecek bu sonuçların hiç birisi bizce mevcut mevzuat çerçevesinde kabul edilemez. Çünkü devlet memurunun anonim şirkete kurucu ortak olamayacağı konusunda 28. maddede açık ve kesin bir hüküm yoktur. Hem anonim şirket kurucu ortaklığını, 28. maddede sayılan yasak faaliyetler içene alma imkanı yoktur. Hemen belirtelim, madde de yasak olarak sayılan iş ve faaliyetlerle, anonim şirket kurucu ortaklığı içerik ve mahiyet olarak birbirinden tamamen farklıdır. Öyleyse kanunda açıkça düzenlenmeyen bir hususu, Ticaret Kanunu'nun kurucular için öngördüğü hukuki ve cezai sorumluluğu gerekçe göstererek yasak kapsamına almak maddenin amacını aşmak olur. Zira kanun koyucu böyle bir kaygıyla hareket etmiş olsaydı zaten madde metni içine bu hususu da ithal ederdi.


Bütün bunların yanında dile getirilmesi gereken bir diğer husus da maddenin devlet memurlarının kooperatiflere üye ve onların denetim ve yönetim kurulu üyeliklerini yasak kapsamı dışında tuttuğudur. Bilindiği üzere 1163 sayılı Koop.K. m. 7'ye göre "Tescilden önce kooperatif namına işlem yapanlar bundan şahsen ve zincirleme olarak sorumludurlar". Ayrıca bazı durumlarda üyeler için sınırsız sorumluluk kabul edilmiştir (m. 29). Kanun diğer yandan yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler için hem cezai, hem de hukuki sorumluluğu öngörmüştür (Koop.K. m. 62, Ek m. 2). Bu nedenle, kurucular için öngörülmüş cezai ve hukuki sorumluluğu gerekçe göstererek devlet memurlarına anonim şirket kurucu ortaklığını kanunda açık hüküm olmamasına rağmen yasaklamak uygun olmasa gerektir.
Karayalçın'la38 birlikte maddenin ortaya çıkan sorunları çözmede yetersiz kaldığı, yeniden düzenlenmesi gerektiği hususu iddia edilebilir38a.


Ancak kanunda açıkça sayılmayan bir hususu devlet memurlarına yasaklamak uygun değildir. Böyle bir yorumun diğer bir sakıncası da TK m.278/3'te yer olan kurucu gibi sorumlu olanlar açısından söz konusu olacaktır. TK m.278/3, "Kurucular yukarıdaki fıkralarda yazılı muamelelerden birini, üçüncü bir şahsın hesabına yaptıkları takdirde bu şahıs da kuruluştan doğan mesuliyetler bakımından kurucu sayılır"hükmünü içermektedir. Buna göre bir devlet memuru TK m.278/1 deki esas sözleşmeyi imzalamadan ve pay taahhüt etmeden de kurucu sıfatını iktisap edebilecek ve yukarıda açıklanan yaptırımlarla karşı karşıya kalabilecektir.
Kuruluştan doğan sorumluluk şartları gerçekleştiğinde, kurucu olan devlet memurlarına ne yapılacağı sorulabilir. İşte ancak TK m. 305-309 daki sorumluluk şartlarının gerçekleşmesi halinde devlet memuru hem cezai, hem de idari soruşturmaya tabi tutulmalıdır38b. Yoksa bu şartlar gerçekleşmeden sırf devlet memurunun anonim şirketin kurucusu olmasından dolayı disiplin soruşturmasına tabi tutulması ve ticaret sicil memurunun şirketi sırf bu sebepten tescil etmemesi en azından bugünkü mevzuat açısından mümkün değildir.

Bütün bunların yanında önemle eklenmesi gereken bir diğer husus da şudur: TK m. 277'ye göre bir anonim şirketin kurulması için en az beş kurucunun bulunması şarttır. Buna göre beş kurucunun beşinin de devlet memuru olduğu bir anonim şirket en azından ani şekilde kurulamaz. Çünkü ani şekilde kurulan anonim şirketin ilk yönetim kurulunun esas sözleşme ile ve kurucular arasından atanması zorunludur39. TK m.312'ye göre YK en az üç kişiden oluşacağına ve DMK m. 28 devlet memurları için YK üyeliğini yasakladığına göre, ticaret sicil memuru devlet memuru kuruculardan oluşan YK' nu ve dolayısıyla anonim şirket esas sözleşmesinin tescilini kanuna aykırılık nedeniyle reddedecektir. Zira kanuna aykırılıktan amaç sadece Ticaret Kanununa aykırılık değildir; diğer kanunların emredici hükümlerine uymamak da hükmün kapsamına girer40. Buna rağmen esas sözleşmenin tescil edilmesi YK üyesi sıfatını kazanan devlet memurlarının yukarıda açıklanan idari yaptırımlara maruz kalmaları sonucunu doğuracaktır. Öyleyse ani kuruluş açısından kuruculardan en az üç tanesinin devlet memuru sıfatını taşımayan kişilerden olması şarttır.
Türk Hukuk Sitesinden.