Kâr yoksunluğunun hesabı:
Kâr
yoksunluğu hesabının BK. 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre yapılması
gerekmektedir. Bu maddedeki yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlamaması
dolayısıyla sağladığı tasarruf (Örneğin malzeme ve personel giderlerinden tasarruf
ettiği miktar) ile boş kalması sonucu başka bir iş bularak elde ettiği kâr ve
böylece bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktar toplamları
düşülerek yüklenicinin iş sahibinden isteyeceği ödence miktarının ortaya
çıkarılması gerekmektedir. İnşaattan beklenen kârın elde edilebilmesi için
proje, hafriyat, bekçi ücreti gibi giderlerin de yapılmasını zorunlu olması
nedeniyle kâr yoksunluğu yanında bunlar ayrıca istenemez; ancak yüklenici eski
binanın yıkımını da sözleşmeyle üstlenmişse bunun için yaptığı giderler kâr
yoksunluğunun içindedir[4].
Yargı Kararlarından Örnek Verelim:
-Taraflar
arasındaki 18.8.1992 tarihli sözleşmeye göre inşaatın ruhsat tarihinden
itibaren 20 ayda yapılıp bitirileceği kararlaştırılmıştır. Projenin çizdirilip
onaylatılması ve ruhsat alınması davacı yükleniciye aittir. Yüklenicinin
Belediyeye ibraz ettiği proje, 4.2.1993 ve 9.3.1993 tarihlerinde iki kez
eksiklik nedeniyle reddedilip iade edilmiştir. Davalı iş sahibi, davacıya Nisan
1993 tarihine kadar süre vermiş ve bu süre içerisinde de ruhsat alınmadığı için
19.4.1993 tarihinde yükleniciyi vekâletten azledip sözleşmeyi feshetmiştir.
Sözleşme tarihinden fesih tarihine kadar 8 aylık süre içerisinde yüklenici
ruhsat alıp inşaata başlamadığı için iş sahibinin daha fazla beklemesi
istenemez. Ruhsat, süresi içinde alınmadığından ve davacı bu gecikmenin haklı nedenlere
dayandığını da kanıtlayamadığından, bu süre içerisinde mevsim itibariyle
çalışılamayacak günler bulunduğundan bahisle fesih hakkının doğmadığı kabul
edilemez. Öyleyse sözleşmenin davalı tarafından haklı nedenlerle
feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davacı kar mahrumiyeti talep edemez.Ancak
fesih tarihine kadar yüklenici iyi niyetle ve davalı is sahibinin
yararlanabileceği bir iş yapmış ise, haksız iktisap hükümleri gereğince
bu faydalı giderlerini isteyebilir (15. HD. 11.12.1995, 4948/7315).
-
Davacı akdi feshetmiştir. BK.nun 108. maddesi uyarınca karşı tarafa sebepsiz
ödenen bedeli ve menfi zararlarını isteyebilir. Menfi zarar kalemleri
içerisinde, davacının bu sözleşmeye güvenerek başka biriyle sözleşme yapma
fırsatını kaçırmasından dolayı uğradığı zararlar da mevcuttur. Kaçırılan fırsat
nedeniyle uğranılan zararın hesabında fesih nedeniyle gerçekleşmeyen bu işten
veya sözleşme yapma fırsatını kaçırdığı başka bir işten dolayı elde edilemeyen
kar mahrumiyeti dikkate alınamaz. Menfi zarar kalemleri içinde kar kaybı
bulunmamaktadır. Dava konusu olayda kaçırılan fırsatın hesabında ihtilaf konusu
sözleşmenin ifası halinde iş sahibine ödenecek bedel -teslim edilecek
dairelerin- değeri ile, kaçırılan fırsata konu edilecek benzer bir arsaya inşaat
yapılsaydı o arsanın sahibine normal piyasa koşullarında
verilecek bağımsız bölümlerin (varsa) bedeli arasındaki fark
dikkate alınmalı davacının kaçırdığı fırsat nedeniyle ödeyeceği fazla bir bedel
oluşuyor ise ona hükmedilmelidir (15. HD. 22.1.2004, 3335/334).
-Davalı
şirket, davacı taahhüdünde bulunan yurt dışı test işlemlerinin yapılmasını
davacının sözleşmeye aykırı istem ve davranışlarda bulunduğu, işin gecikmesine
zemin hazırlayarak kusurlu olduğu gerekçesi ile taahhüt kapsamından çıkararak yurt
dışı testleri bizzat kendisi yaptırmıştır. Bu durumda kâr kaybının BK.nun
369.maddesi gereğince değil, BK.325 maddesindeki esaslara uygun olarak
hesaplanması gerekir. BK.325 maddesi gereğince taahhüt kapsamından çıkarılan
işin bitmiş bedelinden yüklenicinin işi tamamlamamış olması nedeniyle sağladığı
tasarruflar, işin süresi içinde başka işlerden elde ettiği ya da elde etmeyi
ihmal ettiği kârlar ile başka iş bulmamışsa veya iş bulmaktan kasten kaçınmışsa
elde edebileceği kazanç ile bu işten sağlayacağı kârın içinde bulunması gereken
giderler hesap edilecek kâr yoksunluğundan indirilerek kalan miktar davacının
kâr yoksunluğunu oluşturacaktır (15. HD. 22.6.200, 2199/3214).
-
Taraflar arasındaki 26.4.1991 tarihli sözleşmeye göre, inşaatın ruhsat tarihinden
itibaren 20 ay içerisinde yapılıp bitirilmesi öngörülmüş olup, projenin ne
kadar sürede çizilip onaylanacağı konusunda önceden belirlenmiş kesin bir süre
bulunmamasına, bu nedenle burada BK. md.107 hükmünün uygulanmayacağına, ancak
BK. nun 106. maddesi gereğince uygun bir süre belirleyerek feshin ihbar
edilmesi ve bu süre sonunda sözleşmenin feshedilebileceğine, davalı arsa
sahibinin buna rağmen herhangi bir süre vermeden 7.10.1991 tarihinde sözleşmeyi
feshetmek istemesi ve daha sonra yükleniciyi azletmesi durumunda, fesih haklı
sayılamaz. Toplanan kayıtlardan davalı tarafın sözleşmeyi haksız olarak
feshettiği, böylece davacının kar mahrumiyeti isteyebileceği sonucuna
varılmıştır.
Davalı
yanın sözleşmeyi BK.nun 369. maddedeki yazılı koşullar gereğince feshedilmediği
anlaşıldığından, kâr yoksunluğu hesabının BK.nun 325. maddesindeki kesinti
yöntemine göre yapılması gerekmektedir. Bu maddedeki yönteme göre, eserin
bedelinden, yüklenicinin işi tamamlamaması dolayısıyla sağladığı tasarruf
(örneğin, malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile, boş
kalması sonucu başka bir iş bularak elde ettiği kar ve böyle bir iş bulmaktan
kasten kaçınmışsa kazanacağı miktar toplamları düşülerek, yüklenicinin iş
sahibinden isteyeceği ödence miktarının ortaya çıkarılması gerekmektedir (15.
HD. 23.6.1994, 5225/4242).
-
Taraflar arasındaki sözleşmede davalının yapımını üstlendiği iki adet saunanın
geç teslimi halinde her geciken iş günü için 2000 Lira gecikme tazminatı
ödeneceği yazılıdır. Anılan bu hüküm Borçlar Kanununun 158/2. maddesinde
düzenlenen ifaya eklenen ceza niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Saunalardan
birinin tesliminde davalının geciktiği kanıtlandığına göre bu cezanın kural
olarak ödetilmesine karar verilmesi gerekir. Ne var ki, sözleşmede cezadan
başka kâr yoksunluğunun da istenebileceği konusunda bir açıklık bulunmadığından
ve davacı ayrıca günlük net gelir kaybını da dava ettiğinden Borçlar Kanununun
159. maddesi hükmünün olayda uygulanması zorunludur. Buna göre davacı cezayı
aşan zararını ispat etmesi durumunda bu zararın ödetilmesi, aksi durumda yani
uğranılan zararın ceza miktarından az olması durumunda yalnız cezanın tahsili
ile yetinilmesi gerekir. Somut olayda davacının uğradığı zararın 7000 Lira
olduğu bilirkişi raporuyla saptandığından ödenmesi gereken 14000 Lira cezanın
mahsubu suretiyle yalnız 7000 Liranın ödetilmesine karar verilmelidir (15. HD.
20.3.1989, 4467/1361).
-Yanlar
arasında yapıldığı bildirilen "Sözleşme"başlıklı tarihsiz sözleşme
gereğince; İstanbul-Bakırköy Mahmutbey'de bulunan 15 pafta ve 1140 parsel
sayılı olarak tapuya kayıtlı taşınmaz üzerine, sözleşme ve eklerinde belirtilen
koşullarla inşaat yapmayı; T. İ. İ. Turizm Ticaret Anonim Şirketi yüklenmiştir.
S.S.T. Toplu Konut Yapı Kooperatifi ise, iş sahibidir. Yanlar arasındaki bu
sözleşme hukuksal niteliğince ve Borçlar Kanununun 355.maddesinde tanımlandığı
üzere, bir "eser"sözleşmesidir.Diğer davaların birleştirilip
yargılamaları sürdürülen 1995/768 Esas sayılı davada; davacı yüklenici,
sözleşme dışı iş bedelinin ödetilmesi istemli icra takibine takip borçlusu
Kooperatifin itirazının iptalini; 1996/369 Esas sayılı davada eser
sözleşmesinin iş sahibi Kooperatif tarafından haksız fesih olunması sebebiyle
kâr mahrumiyetiyle işlemiş temerrüt faizinin ve ceza şartının davalı iş sahibi
kooperatiften tahsilini; 1997/455 Esas sayılı davada sözleşme kapsamındaki
imalat bedeli ve işlemiş temerrüt faizinin ödetilmesi istemli icra takibine
kooperatifin itirazının iptalini istemiştir.İş sahibi kooperatif tarafından
açılan 1996/758 Esas sayılı davada ise; yüklenici şirketin kusurlu yaptığı
işlerden doğan zarar ile eksik işler bedeli toplamı olan (18.108,00) TL.
tazminatın yüklenici şirketten tahsili istenmektedir.
Davacı-davalı
kooperatif davasında, kooperatif müdürü olan A. P. ve kooperatif başkanı olan
Y. E. ile bunların ortakları ve yönetim kurulu üyesi oldukları yüklenici şirket
arasında "eser-inşaat" sözleşmesinin yapıldığını ve 1163 sayılı
Kooperatifler Yasasına aykırı olarak sözleşmenin düzenlenmiş olduğunu ileri sürmüştür.
Gerçekten de, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 59/6.maddesi gereğince;
yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif personeli ortaklık işlemleri dışında
kendisi veya başkası namına bizzat veya dolaylı olarak kooperatifle kooperatif
konusuna giren bir ticari muamele yapamaz. Anılan yasa hükmü
"emredici" hukuk kuralı olduğundan bu hükme aykırı yapılan
sözleşmeler, batıldır. Bu hususun mahkemece doğrudan gözetilmesi zorunludur.
Oysa, mahkemece, yanlar arasındaki sözleşmenin, 1163 sayılı Kanunun
59/6.maddesi hükmüne göre geçersiz olup olmadığı değerlendirilmemiştir. Yanlar
arasındaki sözleşme, anılan yasa hükmü gereğince geçersiz ise; yüklenici,
sebepsiz iktisap kurallarına dayalı olarak, karşı tarafın mal varlığına giren
iş bedeline, kârsız olarak sadece maliyet bedeli üzerinden hak kazanır.
Yanlar
arasındaki "eser" sözleşmesi geçerli ve objektif ifa imkansızlığı da
yoksa; yanlarca haklı yahut haksız olarak sözleşmenin geriye veya ileriye
etkili feshi halinde hukuksal sonuçlara göre tarafların hak ve borçları
belirlenebilir. İki taraflı sözleşmeyi bozan alacaklı, Borçlar Yasasının
108/1.maddesi uyarınca, kendine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış
olduğu ödemeyi geri isteyebilir. Ayrıca aynı Kanunun 108/2.maddesi gereğince
de eğer borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa,
alacaklı sözleşmenin ifa olunmamasından doğan zararının yani menfi zararının
ödetilmesi isteminde de bulunabilir. Sözleşmenin tarafları, Borçlar Yasasının
lO6. maddesinde öngörülen üç seçimlik haklarından biri olan "sözleşmenin
feshi" hakkının kullanılması yerine; koşullan oluşmuş ise diğer haklardan
"sözleşmenin aynen ifasını ve gecikme tazminatının ödetilmesini"
isteyebilir. Yahut "ifadan vazgeçme ve müspet zararının tazmini
talebinde" bulunabilir.
Az
yukarda özetle açıklandığı üzere; yüklenici bir davasında yaptığını ileri
sürdüğü "sözleşme dışı işler" bedelinin; diğer bir davasında iş
sahibince sözleşmenin haksız fesih olunduğu iddiasıyla aynen ifadan vazgeçerek
olumlu (kâr mahrumiyeti) zararının ve 1997/455 esas sayılı davasında da
"ödenmeyen iş bedeli kısmının" ödetilmesini istemektedir. İş sahibi
kooperatif ise davasında "sözleşmenin aynen ifasını" istemiştir.
Davaların konusu özetle açıklanan içerikli olmasına karşın; yanlar arasındaki
sözleşme geçerli ise, ileriye yahut geriye etkili olarak fesih olunup
olunmadığı fesih olunmuş ise feshin haklı nedenlere dayalı olup olmadığı
mahkemece araştırılmamıştır. Oysa fesih hakkı yenilik doğurucu bir hak
niteliğindedir. Karşılıklı borç içeren inşaat sözleşmelerine konu ilişkilerde,
sözleşmenin feshine ilişkin irade beyanı karşı tarafa ulaşmakla hukuksal sonuç
doğurur ve bu irade beyanı sahibini mutlak bağlayıcı olup, haklı nedene
dayandığı veya karşı tarafça kabul edildiği durumlarda muhatabı da bağlar.
Sözleşmenin
geriye etkili feshi halinde; artık sözleşmeden hiçbir hak ve yükümlülük doğmaz
ve doğmuş olanlarda sona erer. Yalnız sözleşmeyi bozan taraf değil, sözleşmenin
taraflarından her biri yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçınabilir ve yerine
getirmiş olduğu edimleri de Borçlar Kanununun 63 ve izleyen maddeleri hükümleri
uyarınca sebepsiz mal edinme kurallarına göre geri isteyebilir. Yüklenicinin
temerrüdü sebebiyle, sözleşme iş sahibi Kooperatif tarafından fesih olunmuş
ise yüklenicinin yaptığı iş bu bağlamda yaptığı sözleşme konusu inşaat, iş ya
da arsa sahibinin mal varlığını haksız olarak artırdığı oranda geriye isteme
hakkı sağlar. İş sahibi kooperatif tarafından sözleşme haksız olarak fesih
olunmuş ve haksız fesih kabul edilmemiş ise, yüklenicinin ya sözleşmenin aynen
ifasını ya da aynen ifadan vazgeçip ifa yerine geçen olumlu zararını
isteyebileceği kuşkusuzdur.Olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği
durumlarda da, Medeni Yasanın 2.maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye
etkili fesih olunduğunun kabulü gerekebilir. Böyle bir çözüm sonucu olarak da
temerrüdü gerçekleşen yüklenici, kısmi ifasının bedelini iş sahibinden ve iş
sahibi de yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını isteyebilir (15. HD.
9.12.2004, 7040/6389).
- Borçlar
Kanununun 371. maddesine göre istisna sözleşmelerinde yüklenicinin ölümü
halinde sözleşme yüklenicinin kişiliği nazara alınarak yapılmışsa sözleşme
münfesih olur. Somut olayımızda böyle bir durum yoktur. Yapılacak inşaat işinin
herkes tarafından yürütülmesi mümkündür. Ancak yüklenilen iş bir sanat eseri
niteliğinde, örneğin resim veya heykel yapımı vs. olması halinde sözleşme sona
erer.Taraflar arasındaki sözleşmenin "ödeme şekilleri" başlıklı
paragrafın 3. bendinden, zemin tavanı betonu atılınca 3.350 Liranın davacı yüklenicilere
ödeneceği anlaşılmasına ve bilirkişi raporunda da zemin tavanın betonunun
atıldığı belirlenmiş bulunmasına ve davacı yükleniciler de ihtarname çekmek
suretiyle bu parayı isteyip davalıyı temerrüde düşürmüş olmalarına göre davacı
yükleniciler fesih istemekte haklı oldukları gibi kar mahrumiyeti istemeleri
olanağı da bulunduğundan ve mahkemece de bilirkişi incelemesi yapılarak iş
bedeli ve davacı yüklenicilere 5000 TL. fazla ödeme yapıldığı da belirlenmiş
olduğundan bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle fesih nedeniyle davacı
yüklenicilerin uğradığı kâr yoksunluğu saptanmalı, bulunacak miktardan, fazla
ödenen 5000 TL. düşülerek kalanına hükmedilmelidir (15. HD. 21.11.1989,
1739/4859).
-Kooperatife
ait 41 blokda 328 dairenin subasmanına kadar olan kısmı Karabük Belediye
Başkanlığı'nca verilmiş 9.9.1985 gün, 88/32 no'lu ruhsata dayalı olarak aynı
yüklenici tarafından yapılıp teslim edilmiş, kalan kısmın anahtar teslimi
yapımı için kooperatifin "icaba davet"ine karşı keşif bedeline oranla
% 7 indirimli yüklenici icabı kooperatifçe uygun bulunmuş, sözleşme yapılması
için "kabul" yazıları 7.10.1986 tarihinde yükleniciye
ulaştırılmıştır. Ne var ki bu aşamada ve sözleşme henüz yapılmadan Karabük
Belediye Başkanlığı'nın 30.10.1986 gün, 1409-27121 sayılı yazılarıyla arsanın
Hazine mülkiyetinde olduğu, intifa hakkının da İmar ve İskân Bakanlığı'na ait
bulunduğunun anlaşılmasıyla inşaat durdurulup mühürlenmiş, yanlar arasında
sözleşme daha sonra Karabük 1.Noterliği'nde 1.12.1986 tarihinde onaylama şeklinde
yapılmıştır.
İşin
durdurulmasından ötürü yüklenicinin 9.2.1986 günlü yazısıyla istediği süre
"inşaatın durdurulmasına ilişkin durumun ortadan kaldırılmasına kadar süre
uzatımı verilmesini" öngören 9.12.1986 günlü yazıyla kooperatifçe kabul
edilmiştir. Kooperatifin değişen Yönetim Kurulunca işin süresinde
yapılamayacağı anlaşıldığından, eski yönetim kuruluyla yüklenici arasındaki
işlemlerin güvenli olmadığı gibi gerekçe ile 22.8.1987'de sözleşmenin
feshedildiği 2.9.1987 günlü yazıyla yükleniciye bildirilmiş, aynı iş 30.12.1987
gününde K Limited Şirketi'ne ihale edilmiştir.
Bu
hususlar yanlar arasında çekişme konusu değildir: Davalı ve karşı davacı
yüklenici sözleşmenin haksız feshinden ötürü teminat mektubu giderleri, şantiye
masrafları, atıl kalan malzeme ve teçhizat nedeniyle kayıpları ve fazlasını
saklı tutarak 470 Lira kâr yoksunluğunun tahsilini dava etmiştir. Davacı-karşı
davalı kooperatif vekili cevabında feshin haklı nedenlerle yapıldığından
bahisle davanın reddini istemiş, mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak
sözleşme tarihinden önce inşaat. Belediyece durdurulmuş olup, bu haliyle
objektif hukuki olanaksızlık varken yapılan sözleşme BK.nun 20. maddesince
geçersiz olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.
Hukuki
olanaksızlığın takdir ve tayini özel ve teknik bilgiyi gerektirmez. Yargıçlık
mesleğinin gerektirdiği bilgiyle çözümlenecek bu hususta bilirkişiye başvurulamayacağı
gibi, mevcut bilirkişi mütalaası da yargıcı bağlamaz. İnşaat arsanın imar
planına göre inşaata müsait olmadığı ya da yapılan inşaatın imara aykırı olduğu
nedeniyle durdurulmuş değildir. Bu nedenledir ki, inşaata daha önce ruhsat
verilmiştir. İnşaatın durdurulma nedeni arsada mülkiyetin Maliye Hazinesine,
intifa hakkının da İmar ve İskân Bakanlığı'na ait olmasıdır. Eser
sözleşmesinden olan inşaat sözleşmesinde arsanın iş sahibinin mülkiyetinde
olması zorunluluğu yoktur. Kooperatif, idari işlemleri ikmal etmeden ruhsat
almış, aynı yüklenici bu ruhsata dayanarak subasmanı seviyesine değin işi
yapmıştır.
Bu kez
ortaya çıkan geçici olanaksızlık gerektiğinde beklemeyi, süre uzatımını
kabullenerek sözleşmeyi imzalamıştır. Sonuçta da geçici olan olanaksızlık iş
sahibi kooperatifçe giderilmiştir. O halde mutlak olanaksızlıktan söz edilemez.
Bu nedenle sözleşmenin BK.nun 20. maddesince geçersiz olduğunun kabulü doğru
olmamıştır. Ancak, geçici de olsa olanaksızlığın ortadan kalkmasına değin belli
bir süreden -tahammül süresi- sonra yanlardan o sözleşmeyle bağlı kalmaları da
beklenemez. Somut olayda sözleşmeyi fesheden iş sahibinin davranışı önemlidir.
Kooperatif yetkililerinin olanaksızlığın ortaya çıkmasından itibaren
giderilmesi için çabası, 22.8.1987 olan fesih tarihinde bu çaba sonucu
işlemlerin hangi aşamada olduğunun araştırılması, şayet arsada mülkiyet ve
tahsis engellerinin giderileceği o tarihlerde belli olmuş ve sonucun alınmasına
normal koşullarla çok kısa bir süre kalmış ise sözleşmeden dönmede iyi niyetle
davranıldığı kabul edilemez. O tarihlerde olanaksızlığın giderilemeyeceği ya da
bunun daha ne kadar süre alacağı belli değilse geçen süreye göre (1.12.1986 -
22.8.1987) sözleşmeyle bağlı kalmasının ancak kendi yararına olduğu sürece iş
sahibinden bekleneceğinin kabul edilmesi gerekir. O halde, gösterdiği
fesih sebepleri de dikkate alınarak, varılacak sonuca göre dönmede kusursuz ve
iyi niyetli olduğuna inanıldığında durumu başlangıçta bilebilecek olan
yüklenicinin cümle isteminin reddi, değilse karın elde edilmesi için -iş
sahibinin mal varlığına girmeyen- şantiye vs. giderlerin yapılması zorunlu
olduğundan buna dair istemin reddi, BK.nun 325. maddesi hükmü nazara alınarak
benzer şekilde ve konusunda uzman bilirkişiye hesaplattırılacak, icabında BK.nun
98. maddesi uyarınca aynı Kanunun 44. maddesince takdir edilecek kar
mahrumiyetine hükmedilmesi gerekirken, feshi müteakip en geç 30.12.1987'de
giderildiği anlaşılan geçici olanaksızlığın varlığından ötürü yazılı şekilde
karar verilmesi yerinde görülmemiştir (15. HD. 1.4.1993, 283/1515).
-Eser
sözleşmelerinden doğan anlaşmazlıklarda, tazminat hesabı yaptırılırken,
yapılmayan kısmın, tüm işe göre fiziki oranının bulunmasında, gayrı melhuz
işler hesaba katılmamalıdır.
Sözleşmenin
feshi nedeniyle, olumsuz zararın tazmini davası açılmışsa, olumlu zarar
kapsamındaki kadar mahrumiyeti talep edilemez. Olumsuz zarar; feshin
kesinleştiği tarihten itibaren gerçekleşmemiş işler dolayısıyla istenebilir.
Sözleşme
dışı işlerin zaruri olması halinde, yüklenicinin alacağı, vekâletsiz iş görme
hükümlerine göre belirleneceğinden, işlerin yapıldığı tarihteki rayiç gözönüne
alınır.
Oy
çokluğu ile verilen bilirkişi raporlarında, yargıç, ek bilirkişi raporu almadan
ve gerekçe göstermeden rapora itibar edemez.
Kararın
düzeltilerek onanmasını isteyen tarafın, temyize yönelik bu talebi, temyiz
harcı yatırılmamışsa, reddedilir (15. HD. 12.5.1994, 545/3093).
-Yanlar
arasındaki sözleşme 21.7.1982 tarihinde yapılmış, işin süresi toplam 40 gün
olarak kararlaştırılmıştır. Öngörülen takvime göre yapılan işten fazla ödeme
yapıldığı daha önce yanlar arasında görülen dava sonucu kesinleşen hükümle
sabittir. Davacı ücret borcunu yerine getirdiği halde davalının yapım borcunu
yerine getirmemesine kayıtsız kalmak suretiyle zararın ağırlaşmasına neden
olmuştur. Kararlaştırılan sürede iş yapılmadığına göre davalının davacı
tarafından uyarılıp direnime duruma düşürülmesi gerekir. Davacı bu yolu
benimsemeyip beklemekle geçen sürenin tamamı için mahrum kalınan kâr isteminde
bulunamaz.
Mahkemece
yapılacak iş; sözleşmede kararlaştırılan 40 günlük süreyi müteakip davacının
davalıyı temerrüde düşürmesi için gereken makul bekleme ve ihtar süresini tayin
etmek, buna işin başka bir yükleniciye yaptırılması halinde geçecek süreyi
eklemek ve bulunacak bu süre için ve o tarihteki rayiçler itibariyle makine
mühendisinden değil süt işletmeciliği konusunda bilgi sahibi bilirkişiden
mahrum kalınacak kar hakkında görüş almak, parça bedelleri bakımından da 1984
yılı itibariyle değil belirlenen süre tarihi itibariyle dinlenen makine
mühendisi bilirkişiden ek raporla değer tespit ettirmek suretiyle hükme
varmaktan ibarettir (15. HD. 30.3.1994, 4489/1968).
-Davacı-karşı
davalı şirket 6.3.1987 ve 20.5.1987 tarihli sözleşmelerle üstlendiği
davalı-karşı davacı kooperatife ait önce 14 blok 154 konut, daha sonra 400
konut inşaatının yapımına 29.3.1987 tarihinde yapılan yer tesliminin ardından
başlayarak 29.9.1987 tarihinde işi terketmiştir. Keşide olunan ihtarlara
rağmen, işe yeniden başlanmaması ve ilk etapta 1987 yılı sonuna kadar 154
konutun kaba inşaatının bitirilmemesi üzerine taraflar bir araya gelerek
31.12.1987 tarihli taahhütnameyi imzalamışlardır.
Anılan
taahhütnameye göre taraflarca tamamı 400 konut yapımına dair olan 4.3.1987 ve
ek olarak tanzim edilen 20.5.1987 tarihli sözleşmeler geçersiz sayılarak
yeniden sadece 14 blok 154 dairelik kısım için 7 gün içinde yeni bir sözleşme
yapılması kabul edilmiş ve aksine hareket edilmeyeceği kararlaştırılmıştır.
Taahhütnamenin
3. bendinde aynen "Bu taahhütnamenin imza tarihi olan 31.12.1987 gününden
itibaren taraflar yukarıda belirtilen yazılı sözleşmelere dayanarak
birbirlerinden herhangi bir hak talep etmeyeceklerini beyan ve kabul
ederler" hükmü yazılı olup taahhütname altındaki notta davacı-karşı davalı
şirket temsilcisi taahhütnamede gösterilen vecibeleri yerine getirmedikleri
takdirde bütün sözleşmelerin geçersizliğini ve kooperatifle aralarında herhangi
bir bağıntı bulunmadığını yeniden vurgulamışlardır. Taahhütnamede öngörülen
süre içinde tarafların karşılıklı mutabakat sağlayarak yeni bir sözleşme
akdetmedikleri hususu ihtilafsızdır. Önce 400 konut yapımı yüklenilmiş iken
daha sonra taahhütname ile işin 154 konuta indirilmesi nedeniyle gerek iş
sahibinin gerekse müteahhidin bundan dolayı yekdiğerinden tazminat talep
etmemesi amaçlanarak taahhütnameye konulan haktan feragat ifadesi tarafların
tazminat haklarını içermektedir. Tarafların anlaşamamaları ve yeniden sözleşme
yapılamamasının müeyyidesi ise, taahhütname altına konulan not kısmında
sözleşmelerin geçersizliğinden bahisle aralarında adi bir ilişkinin
kalmadığının kabulü şeklinde belirtilmiştir. O halde, bu taahhütname ile
herhangi bir koşula bağlı olmaksızın feshedilen önceki sözleşme ve yapılan akit
vaadine dayanarak davacı-karşı davalı yüklenicinin kar mahrumiyeti ve sair
tazminat hakları yönünden bir talepte bulunması mümkün değildir. Diğer taraftan
davacı yüklenici, sözü edilen taahhütnameyi müzayaka halinde imzalandığı
iddiasını da kanıtlayamamıştır. Mahkemece tüm bu yönler göz ardı edilerek kar
mahrumiyeti adı altında 150.000 Liranın ödetilmesine karar verilmesi yasaya
aykırı olup karar bozulmalıdır.
Kaldı ki,
hükme esas alınan bilirkişi raporunun yoksun kalınan kârın hesaplanmasına
ilişkin bölümünde uygulanan hesap yöntemi de hatalıdır. Olayda kıyasen uygulanması
gereken BK. 325. madde hükmü gereğince yüklenici şirketin yapmadığı işlerden
dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir işten kazandığı hatta kazanmaktan kasten
feragat eylediği şeylerin alacağına mahsup edileceği gözetilmeden ihale bedeli
üzerinden % 10 hesabı ile kar mahrumiyetine hükmedilmesi Daire'mizin yerleşmiş
içtihatlarına da aykırıdır (15. HD. 8.5.1991, 4710/2382).
-Taraflar
arasındaki 29.1.1986 tarihli sözleşmenin 7. maddesine göre inşaat, ruhsatın
alınmasından itibaren 18 ayda bitirilecek ve 32. maddesinde ise, sözleşme
tarihinden itibaren 3 ay içinde projenin yapılacağı ve Belediyece tasdikinden
sonra 4 ay içinde inşaata başlanacağı ve inşaat başlama tarihinin geçmesine
rağmen yüklenicinin inşaat başlamamış olması halinde mal sahibinin tek taraflı
olarak akdi feshi yetkili bulunduğu kabul edilmiştir.
Üzerinde
inşaat yapılacak arsa, hava mani kriteri ile kısıtlı olup, sözleşme tarihindeki
imar durumuna göre, imar Kanununun 35. maddesine tabi ve yola terk işlemlerinin
yapılmasından sonra inşaata müsait hale gelebilecek bir parseldir. Nitekim
arsanın imar parseli haline gelmiş ve yola terk işlemleri için müteahhide
sözleşme tarihinden 3 ay sonra 28.4.1986 tarihinde vekaletname vermiş ve
müteahhitçe yola terk yapılarak imar parseli oluşturulmuş olup, ancak bundan
sonra yapılacak inşaatın proje çalışması aşamasına gelinmiştir. Diğer taraftan
hava mani kriterinin kaldırılması nedeniyle arsanın bulunduğu alanda lehe imar
değişikliği meydana gelmekle yeni imar çalışmalarının 30.12.1986 tarihinde sonuçlandığı
ve bu sebeple önceden kesinlik arzetmeyen bir imar durumuna göre proje
yapılmasının yararı düşünülemeyeceğinden yüklenicinin edimini ifada kusuru ile
gecikmeye neden olduğunun kabul edilemeyeceği mahkemece yaptırılan bilirkişi
incelemesinde verilen rapordan anlaşılmaktadır.
Davalı
10.9.1986 tarihli feshi ihbar yazısında yüklenicinin sözleşme tarihinden
itibaren 3 ay içinde projenin yapılmış olması gerektiği halde ihtar tarihine
kadar yapılmamış olduğundan sözleşmenin ihlal edildiğini ileri sürerek akdi
feshetmiş ve mahkemece, davalıya sözleşme ile tanınan fesih yetkisinin
kullanılmasında bir haksızlık görülmemiştir. Oysa sözleşmedeki fesih yetkisi
inşaata başlama tarihinin geçmesine rağmen başlanılmamış olması hali için
tanınmış olup, projelerin süresinde yapılmamış olmasının tanınan fesih yetkisi
kapsamında kabulü yanlış olduğu gibi, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde
yapılamamasında yüklenicinin kusuru ile gecikmeye neden olduğu kabul
edilemeyeceğinden davalının akdi feshi haklı görülemez.
Bu
durumda mahkemece yapılacak iş, davalının sözleşmeyi haksız olarak
feshettiğinin kabulü ile yüklenicinin kar mahrumiyetinin BK.nun 325.
maddesindeki eksiltme yöntemi gözetilerek hesaplanıp, bu miktarın BK.nun 159/2
maddesi hükmünce sözleşmede kararlaştırılan cezayı aşan tutarına ve cezai
şartın da tahsiline karar verilmesi yönünden kararın davacı yararına bozulması
gerekmiştir (15. HD. 2.3.1990, 45/919).
-Başbakanlık
Gap İdaresi Başkanlığınca açılan yarışma sonucu Harran Üniversitesi Mimari
Proje Yarışmasında yüklenici şirket birincilik ödülü kazanmış ve buna bağlı
olarak bir kısım projelerin yapımı hususunda taraflar arasında 9.8.1996 tarihli
sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme Maliye Bakanlığınca vize edilmeden iade
edilince yanlar arasında 29.11.1996 ve 16.12.1996 tarihlerinde bir kısım ön
proje ve kesin proje hizmetlerinin yapımı için iki ayrı sözleşme imzalanarak;
25.12.1996 tarihine kadar projelerin teslimi kararlaştırılmıştır. Projeler
idareye sunulmuş, hakedişleri yapılarak bedelleri tahsil edilmiştir. 7.4.1997
ile 9.9.1997 fesih tarihine kadar taraflar arasındaki yazışmalarla projelerdeki
eksikler bildirilmiş, yeni detay ve veriler istenilmiş, iş çıkmaza girmiş,
karşılıklı yazışmalarla oyalanılmış, tarafların birbirlerini suçlamalarıyla
sonuca ulaşılamamıştır. Bu arada proje müellifi, uygulama projelerini %35
indirimle ve yeni dönem fiyatlarıyla yapımı konusunda teklif getirmiş, idare de
öncelikle sunulan projelerdeki eksiklerin giderilmesinde ısrarlı olmuştur.
Özellikle Lojman projeleri idarenin isteğine uygun bulunmamış, revize
projelerde yeterli kabul edilememiştir. Öte yandan mevcut yazışmalardan
idarenin de detay ve verileri zamanında veremediği, sözleşmeleri 1996 yılı
ödeneğini kapatmak için acele imzalattığı, projeler de sözleşmede öngörülen sürelerde
incelemediği (savunma olarak sayısının çokluğunu dile getirmiştir), mimarın da
her seferinde istenilene uygun düzeltme yapamadığı, Lojman projelerinde kendi
görüşünde ısrarlı davrandığı, çözümlerin kabul edilebilir olmadığı
anlaşılmıştır. Görülüyor ki, taraflar her iki sözleşme konusu bir kısım
projelerin yapımından sonuç alamamışlar, karşılıklı suçlamalarla işi
sürüncemede bırakmışlardır. Bu hal karşılıklı güveni sarsmış, inşaat işlerinin
de aksamasına neden olmuştur. Tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde işin
süresinde sonuçlandırılamamasında her iki tarafında kusurlu olduğu açıktır. Bu
durumda mahkemece yanlar arasındaki ilişkinin tasfiye edilerek
sonuçlandırılması gerekir. O halde, yüklenicinin teminat mektubunun iadesine
ilişkin davası kabul edilmeli, sözleşmenin fesihle sonuçlanmasında yüklenici
kusurlu bulunduğundan kâr yoksunluğu istemi reddolunmalıdır.
Yine
tasfiyenin doğal soncu olarak şayet davacı iş sahibinin davalının malvarlığına
geçirdiği değerler varsa davacı iş sahibi bunların iadesini istemekte haklı
olacağından mahkemece bu yön üzerinde durulmalı, iş sahibinin her iki davada
konu ettiği 3.336 ve 5.000 Liranın hangi kalemlerden oluştuğu iş sahibi
davacıya açıklattırılmalı, bunların içinde yapıldığı bildirilen fazla ödeme
gibi yukarda vurgulandığı üzere yükleyicinin malvarlığına geçtiği halde iadesi
gereken tutarlar varsa gereğinde bilirkişi incelemesine başvurularak bunların
parasal miktarı saptanmalı, iş sahibi davacı ve karşı davalının talebi hakkında
böylece bir sonucu ulaşılmalıdır (15. HD. 23.1.2002, 3766/305).