Mevcut Duruma Nasıl Gelindi? 1960’lı yıllardan sonra dünya piyasalarında yaşanan gerek ekonomik gerekse siyasal olaylar, küresel ekonominin dinamik bir unsur olmaya başlaması, rekabetin piyasalarda çok etkin olması yanında hem AB’ye tam üyelik çalışmaları kapsamında hem de Kopengah kriterlerini yerine getirme zorunluluğumuzdan dolayı TTKda değişiklik kaçınılmaz olmuştur.Bu durum neticesinde, 1999 yılında Adalet Bakanlığı, Ticaret Kanunu komisyonunu kurmuştur. Kurulan komisyon ilk YTTK Tasarısını 2005 yılında kamuoyu ile paylaşarak, çeşitli kurumlardan görüşler almasının akabinde 2006da T.B.M.M.’ye sunmuştur.T.B.M.M. Adalet Komisyonu’nun çeşitli düzenlemeleri ile nihai hale getirilen tasarı metni 2008 yılında TBMM Genel Kurulu’nda görüşülmeye başlanmış ve 2008 yılında ilk 176 maddesi bazı değişikliklerle kabul edilmiştir.Ancak, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın daha önce yasalaştırılması fikrinin ağırlık kazanması neticesinde YTTK tasarısının görüşülmesine ara verilmiştir.6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yasalaşması üzerine YTTK Tasarısı 2011 yılının Ocak ayında yeniden ele alınmış 13/1/2011de TBMM’de kabul edilmiş ve 14/2/2011 de RG de yayımlanarak yasalaşmıştır. 6102 sayılı YTTK, esas itibariyle 01.07.2012 tarihinde beş istisnai kanun maddesi dışında yürürlüğe girecektir. 6102 sayılı kanun ticaret hayatımıza önemli yenilikler ve yaptırımlar getirmesinden dolayı birçok tartışmanın da temelini oluşturmuştur.
Uyum Sürecinde Neler Yapılmalıdır? KOBİ olarak nitelendirdiğimiz işletme sahiplerinin ortak sıkıntısı ve kendilerini tatmin edecek bir çözüm bulamadıkları en önemli sorunlardan birisi de kuşkusuz şirketlerinin kurumsallaşamaması yönündedir.6102 sayılı YTTK bu soruna yani kurumsallaşmaya geniş anlamda yer verdiği söylenebilir. Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi şirketlere göre çok daha kapsamlı olmasada YTTK’ya egemen olan ilkelerin başında kurumsal yönetim gelmektedir. Kurumsal yönetimi sağlama adına da YTTK’da ciddi yaptırımlar yer almaktadır. Dolayısıyla tüm şirketlerin bu sürece hazırlık yapması gerekmektedir.
İlk yapılması gereken, ticari işletmelerin ve şirketlerin şeffaflaşmaya başlamaları ve buna hazır olmalıdırlar. Buna paralel olarak firma sahipleri, firmalarının muhasebe alt yapılarını gözden geçirerek, muhasebe kadrolarının yeterliliklerini sağlamak zorundadırlar. Çünkü yeni dönemde muhasebe kayıt sisteminde köklü değişiklikler olacaktır.Finansal raporlama sistemi değişmekte, finansal raporlarda uluslararası standartların uygulanmasına geçilmektedir. Ayrıca yine bu süreç içerisinde aile şirketi kavramının unutularak, pay sahiplerinin şirket üzerindeki haklarının ön plana çıkarılmasına yönelik gereken titizliğin gösterilmesi de çok önemlidir.Diğer husus ise, ticari işletme ve şirketlerin haksız rekabete ilişkin kurallar konusunda bilinç geliştirmeleridir. Bunların yanında uyum sürecinde yapılması gereken hukuksal ve yapısal değişikliklerde söz konusudur.
Bu değişikliklerden kısaca belirtmek gerekir ise:AŞ ve Ltd lerin Kanunun yayım tarihinden itibaren 3 yıl içinde sermayelerini (AŞ 50.000TL 6010/332 ve Ltd 10000TL -6102/580)kanunda yazılı tutarlara yükseltmek zorunda olmalarıdır. Bu maksatla yapılacak genel kurul toplantılarında toplantı nisabı aranmayacak ve kararlar toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınacaktır. Ayrıca,aş ve ltd ler anasözleşmelerini kanunun yayım tarihinden itibaren 18ay içerisinde yeni kanunla uyumlu hale getirmelidirler. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılmaması halinde, esas sözleşmelerdeki ve şirket sözleşmesindeki düzenleme yerine Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulanacaktır. (6103 sayılı Kanun md.22)
Şirket ortakları, şirkete olan borçlarını, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde nakdi ödeme ile kapatmak durumundadır. Eğer şirkete olan borçlar bu süre içerisinde nakit olarak kapatılmaz ise şirket alacaklıları, alacaklarını borçlu ortaktan almak için takip sürecini başlatabileceklerdir. Diğer taraftan bu süre içerisinde borcunu kapatmayan ortağa 300günden az olmamak üzere adli para cezası da verilecektir. Ayrıca, ortağın şirkete borçlu olması durumunda bağımsız denetçiden olumlu görüş alınması da sıkıntı yaratacaktır.AŞ YK üyeleri ve ltd müdürlerinin görev süreleri normal olarak devam edecektir. Ancak, tüzel kişiyi temsilen seçilmiş olanlar var ise, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3ay içerisinde istifa edecekler ve yerlerine tüzel kişi veya başkaları seçilecektir.Tüm ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsil ettiği ltd şirketlerde de aynı 3 aylık süre içerisinde müdür atamasını yapmaları gerekmektedir. Aksi halde infisah etmiş sayılırlar.Diğer taraftan, internet sitelerinin oluşturulması ve bu sitede bilgi toplumu hizmetlerinin verilmesi zorunluluğundan dolayı bunun alt yapısının hazırlanması da oldukça önemlidir.
Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Suçlar ve Cezalar: 6102/562.md de Suçlar ve Cezalar, 19 kanun maddesine,bazı kanun maddelerinin ayrı ayrı fıkralarına atıfda bulunularak belirtilmiştir. 563.md hükmünde ise,bu suçların resen takip olunacağı açık olarak ifade edilmektedir.Ayrıca haksız rekabete yönelik cezalar da 62 ve 63 ncü maddelerde düzenlenmiştir.
Madde 562-(1) Bu Kanunun;
a) 64.md 1.fıkrasındaki defter tutma yükümünü yerine getirmeyenler,
b) 64 üncü maddesinin 2.fıkrası uyarınca belgelerin kopyasını sağlamayanlar,
c) 64 üncü maddesinin 3.fıkrası uyarınca gerekli onayları yaptırmayanlar,
d) 65 inci maddesine uygun olarak defterlerini tutmayanlar,
e) 66 ncı maddesine aykırı hileli envanter çıkaranlar,
f) 86.md göre belgeleri ibraz etmeyenler, 200 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(2) Bu Kanunun 88.md aykırı hareket edenler 100-300 güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(3) 199.md 1 ve 4.fıkralarına aykırı hareket edenler 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(4) Bu Kanun hükümlerine göre tutulmakla veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile bunlara ilişkin bilgileri,denetime tabi tutulan gerçek veya tüzel kişiye ait olup olmadığına bakılmaksızın, 210.md 1.fıkrasına göre denetime yetkili olanlarca istenmesine rağmen vermeyenler/eksik verenler/denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler,fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka suç oluşturmadığı takdirde,3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(5) Bu Kanunun;
a) 349 uncu maddesine aykırı beyanda bulunan kurucular,
b) 351 inci maddesine aykırı rapor veren kurum denetçisi,
c) 358 inci maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar,
d) 395.md aykırı olarak şirkete borçlananlar, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(6) 524.md deki ilanı yaptırmayanlar 200 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(7)527.md aykırı hareket edenler,TCK 239.md hükümlerine göre cezalandırılırlar.
(8)549.md aykırı hareket edenler, 1-3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar.
(9) 550 nci md aykırı hareket edenler 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(10)551.md aykırı hareket edenler 3ay-2yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar.
(11)552.md aykırı hareket edenler 6 aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar.
(12) 1524.md de öngörülen internet sitesini bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay içinde oluşturmayan/ internet sitesi mevcut ise aynı süre içinde internet sitesinin bir bölümünü bilgi toplumu hizmetlerine özgülemeyen aş yönetim kurulu üyeleri, ltd müdürleri ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette yönetici olan komandite ortaklar 6 aya kadar hapis ve 100günden 300güne kadar adli para cezasıyla ve aynı madde uyarınca internet sitesine konulması gereken içeriği usulüne uygun bir şekilde koymayan bu bentte sayılan failler üç aya kadar hapis ve yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(13) Birinci ilâ onbirinci fıkra kapsamındaki fiiller daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, birinci ilâ onbirinci fıkra hükümlerine göre cezalandırılırlar. Oldukça uzun olan 562.md de belirtilen hükümleri/fıkraları fazla detaya girmeden tek tek izah etmek gerekir ise; 1)Bu Kanunun;a) 64/1 fıkrasındaki defter tutma yükümünü yerine getirmeyenler, Dünya çapında ulusal ve uluslararası standartlar bakımından evrensel nitelik taşıyan bu fıkra, her tacirin ticari defter tutmak yükümlülüğüne ilişkin emredici bir kural koymaktadır.Defterlerin 3568 sayılı kanun kapsamında ruhsat almış meslek mensupları(sm,smmm) tarafından tutulması, tacirin tüzel kişiliklerde ise yöneticilerin, yönetim kurulunun ve şirket müdürlerinin sorumluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü defteri bizzat tutacak kişilerin gerekli bilgiyi haiz uzman kişiler arasından seçilmesi zorunluluğu, yöneticiye ve yönetim organlarına bir sorumluluk olarak yüklenmiştir. Defterler TMS göre tutulmalıdır. Tüm kayıtlar işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında tam ve doğru fikir vermelidir.Açıklığın ölçüsü, uzman bir üçüncü kişinin defterlerden edineceği fikirdir.Başka bir deyişle,söz konusu uzman kişi defterlerden işletmenin durumunu anlayabilmelidir. Defterin uygun tutulmaması,cezai yönden bu kanuna ve ilgili diğer kanun hükümlerine göre sonuçlar doğurur.b) 64/2fk uyarınca belgelerin kopyasını sağlamayanlar, İşletmeyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgeyi ifade etmektedir.Belgeleme ve kaydın belgeye (evrak-ı müsbiteye) dayanması ilkesi öngörülmüştür.(“Belge yoksa kayıt da yoktur” ilkesi)Bu belgelerin asıl, fotokopi, karbonlu kopya, mikro fiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklama yükümlülüğünün yerine getirilmesi emredici bir hükümdür.c) 64/3 fk gerekli onayları yaptırmayanlar,Defterlerin tümü açılış ve kapanış onayına tabi tutulmuştur. Bunun sebebi çift defter kullanımını olabildiğince engellemektir. Çift defter sadece hesaplara ilişkin ticari defterlerde değil, aynı zamanda pay defteri, karar defteri ve genel kurul karar defterlerinde de sık rastlanan bir olgudur. Bu defterlerden herhangi biri kapatılmadan yenisi açılabilmekte, ihtilaflarda mahkemenin önüne değişik defterler çıkabilmektedir. Bu çoğu kez hileli bir davranış teşkil eden çift defter uygulamasına özellikle pay defteriyle, yönetim kururlu karar defterinde çok sık rastlanmaktadır.Eski kanunda 31 Ocak tarihine kadar kapanış tasdiklerinin yapılması gerekmekteyken YTTK’ da kapanış tasdikine ilişkin süre altıncı ayın sonuna kadar uzatılmıştır. Bu husus uygulayıcılar açısından çok isabetli olmuştur. Pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin de TTK da ticari defter olduğu vurgulandığı için her yıl açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılması gerekmektedir.
d) 65.md uygun olarak defterlerini tutmayanlar,Özet olarak açıklamak gerekirse, defterler Türkçe tutulur. Kısaltmalar ve sembol tarzındaki şekillerin anlamları açıkça belirtilmelidir. Kayıtlar eksiksiz, doğru ve zamanında düzenli olarak tutulmalıdır. Hatalı kayıtlarda karalama olmadan, usulüne uygun çizilmeler olmalıdır. Tüm kayıtlar Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun olarak tutulmalıdır.
e) 66 ncı maddesine aykırı hileli envanter çıkaranlar,
f) 86 ncı maddesine göre belgeleri ibraz etmeyenler, Saklanması zorunlu olan belgeleri, sadece görüntü veya başkaca bir veri taşıyıcısı (Mikrofilm, disket, CD gibi) aracılığıyla ibraz edenler, giderleri kendisine ait olmak üzere, o belgelerin okunabilmesi için gerekli olan yardımcı araçları kullanıma hazır bulundurmakla yükümlüdür; icap ettiği takdirde belgeleri, giderleri kendisine ait olmak üzere bastırmalı ve yardımcı araçlara ihtiyaç duyulmadan okunabilen kopyalarını sunabilmelidir. İbraz ihtilafla bağlantılı olmadan mahkeme dışında da yukarıda belirtilen hususlara uyulmaması halinde, sorumlular 200yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(2)88.md aykırı hareket edenler 100-300güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılırlar. 6102 sayılı Kanun 88 inci madde ile Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından yayınlanan Türkiye Muhasebe Standartlarına, kavramsal çerçevede yer alan muhasebe ilkelerine ve bunların ayrılmaz parçası olan yorumlara aynen uyulması gerektiğini emretmektedir. Daha yalın bir ifade ile, Türkiye Finansal Raporlama Sistemi’ni öne çıkarmaktadır.Kanunda açıkça ismi ifade edilen Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu, 2 Kasım 2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 660 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmış yerine KAMU GÖZETİMİ, MUHASEBE VE DENETİM STANDARTLARI KURUMU kurulmuştur. Kurum, uluslararası standartlarla uyumlu Türkiye Muhasebe Standartlarını oluşturmak ve yayımlamak, bağımsız denetimde uygulama birliğini, gerekli güveni ve kaliteyi sağlamak, denetim standartlarını belirlemek, bağımsız denetçi ve bağımsız denetim kuruluşlarını yetkilendirmek ve bunların faaliyetlerini denetlemek ve bağımsız denetim alanında kamu gözetimi yapmak yetkisine haizdir.
(3) Bu Kanunun 199 uncu maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edenler iki yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla cezalandırılırlar.199uncu madde Bağlı ve hakim şirketlerin düzenleyecekleri raporlarla ilgilidir.Bu madde aynı zamanda SMM-YMM ile avukatları da yakından ilgilendirmektedir.Grup firmalarında bir hakim şirket ve ona doğrudan veya dolaylı bağlı şirketler vardır. YTTK’nın 195.md hakim ve bağlı şirket kavramını detaylı olarak açıklamıştır.Eğer doğrudan ve dolaylı bir bağlılık var ise, bağlı şirketin yönetim kurulu, faaliyet yılının ilk üç ayı içinde, şirketin hakim ve bağlı şirketlerle ilişkileri hakkında bir rapor düzenler. Raporda, şirketin geçmiş faaliyet yılında hakim şirketle, hakim şirkete bağlı bir şirketle, hakim şirketin yönlendirmesiyle onun ya da ona bağlı bir şirketin yararına yaptığı tüm hukuki işlemlerin ve geçmiş faaliyet yılında hakim şirketin ya da ona bağlı bir şirketin yararına alınan veya alınmasından kaçınılan tüm diğer önlemlerin açıklaması yapılır. Hukuki işlemlerde edimler ve karşı edimler, önlemlerde, önlemin sebebi ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilir. Zarar denkleştirilmişse, bunun faaliyet yılı içinde fiilen nasıl gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere ilişkin olarak bir istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilir.
Hüküm, şirketler topluluğuna ilişkin sorumluluk hükümleri ve özellikle 438 ve devamı maddelerde düzenlenmiş bulunan özel denetim ve 437 nci maddede öngörülen inceleme hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde amacı daha iyi anlaşılır. Çünkü pay sahipleri hazırlanan bu rapora dayanarak sorumluluk davası açabilecekleri gibi bilgi alma haklarını daha bilinçli bir şekilde kullanabilirler.
Kanunun 4.fıkrası gereği, Hâkim şirketin her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu başkanından; bağlı şirketlerin finansal ve malvarlığıyla ilgili durumları ile üç aylık hesap sonuçları, hâkim şirketin bağlı şirketlerle, bağlı şirketlerin birbirleriyle, hâkim ve bağlı şirketlerin pay sahipleri ve bunların yakınlarıyla ilişkileri; yaptıkları işlemler ve bunların sonuç ve etkileri hakkında, özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkelerine göre düzenlenmiş bir rapor hazırlattırıp yönetim kuruluna sunmasını ve bunun sonuç kısmının yıllık rapor ile denetleme raporuna eklenmesini isteyebilir. Bağlı şirketler, red için yoruma yer bırakmayacak açıklıkta bir haklı sebebin varlığını ispat edemedikleri takdirde, bu raporun hazırlanması için gerekli olan bilgi ve belgeleri hâkim şirketin bu işle görevlendirilen uzmanlarına vermekle yükümlüdürler. İstemde bulunan yönetim kurulu üyesi, bunu bir üçüncü kişinin yararlanması amacıyla yapmışsa bunun sonuçlarından sorumlu olur.
4.fıkrada belirtilen raporun niteliği (kalitesi) önemlidir. “Hesap verme” ibaresi ise hükme bilinçli konulmuştur.Amaç,sadece aydınlatma,üyelerin fikirleri olsun diye bilgi verme değil; denetlemeye olanak sağlayacak rakamların, olguların ve sonuçların açıklanmasıdır. Hükmün öngörülme amacı hakim şirketin yönetim kurulu üyelerine, konsolide bir finansal ve malvarlıksal resim vererek onlara denetim ve gözetim yapma, gereğinde önlem alma, fikir edinme olanağını sağlamaktadır. Bilgi alma hakkı bağlı şirketlerin birbirleriyle, paysahipleri ve bunların yakınlarıyla ilişkilerini de kapsadığından, hüküm şeffaflığa da yardımcı olur. Şirketin bu raporu kendi bilgi ve olanaklarıyla hazırlaması hem güçtür; hem de böyle bir rapor amaca tam hizmet edemez. Bu sebeple madde bağlı şirketlerin de gerekli bilgi ve belgeleri vermelerini açıkça ve emredici nitelikte öngörmüştür.
Bağlı şirket yoruma yer bırakmayacak açıklıkta haklı bir sebebin bulunması halinde bilgi ve belge vermeyi reddedebilir. İstenen bilginin hükmün amacı dışında, mesela bir haberde, haberde, davada, diğer bir raporda, bir kitapta kullanılacak olması, rakibe, potansiyel rakibe veya yabancılara verilme tehlikesi taşıması, bu hüküm anlamında haklı sebeptir.Bu raporun hazırlanmaması cezai şarta bağlanmıştır.
(4) Bu Kanun hükümlerine göre tutulmakla veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile bunlara ilişkin bilgileri, denetime tabi tutulan gerçek veya tüzel kişiye ait olup olmadığına bakılmaksızın, 210 uncu maddenin birinci fıkrasına göre denetime yetkili olanlarca istenmesine rağmen vermeyenler veya eksik verenler ya da bu denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Kanunun 210/1fıkrası gereğince; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu Kanunun ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerinin uygulamasıyla ilgili tebliğler yayımlamaya yetkilidir.Ticaret sicili müdürlükleri ve şirketler bu tebliğlere uyarlar.Ticaret şirketlerinin işlemleri, ilkeleri ve usulü bir tüzük ile belirlenerek STB denetim elemanları tarafından denetlenir.1.fıkra geleneğe uygun olarak Bakanlık düzeyinde yapılan ve daha çok mevzuatın doğru uygulanmasına odaklanmış olan denetlemeyi de STB ’na vermiştir.Yapılacak denetimi engelleyenler veya denetim elemanlarına kasten bilgi ve/veya belge vermeyenlerle ilgili bir müeyyideye hükümde yer verilmemesi denetimin etkinliğini azaltacak, bazı durumlarda denetimi imkansız hale getirebilecektir. 562 nci madde ile yasal bir müeyyide eklenmiştir. Nitekim, mevcut uygulamada bu tür sorunlar güncel olarak ve yoğun şekilde yaşanmaktadır. Oysa özellikle son yıllarda çıkarılan benzeri kanunların istisnasız tümünde denetime çıkarılabilecek engellerle ilgili olarak mutlaka ciddi müeyyidelere yer verilmiştir. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (Madde:47/1-B, 49), 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (Madde:153), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (Madde: 256, 359), 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (Madde:14,19) ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu (Madde:90/5, Ek madde:2/1) bunun bazı örnekleridir.Belirtilen denetime yetkili kişiler kanunda geçen ifade ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı denetim elemanlarıdır.
(5) Bu Kanunun; a) 349 uncu maddesine aykırı beyanda bulunan kurucular,Kuruluş ister nakdi ister ayni nitelikte olsun kurucular, kuruluş beyanı vermekle yükümlüdür. Beyan ilkesi, Almanya, İsviçre ve Avusturya başta olmak üzere Avrupa’da yaygındır. Ülkemizde ise yenidir. Beyan, denetiminde vazgeçilmez bir parçasıdır. Beyan bir çeşit rapor olmakla beraber kurucuları bağlayıcı nitelik taşıdığından,gerçeğe uymaması halinde hukuki/cezai sonuçlar doğurabileceğinden “beyan” olarak adlandırılmıştır.Beyanın amacı; kamuyu aydınlatarak sermayenin korunmasını sağlamak, şirketin kurucuların menfaatine, bir anlamda kötüye kullanılmasına engel olmak; genel olarak yolsuzlukları önlemek; kuruluşun denetlenmesini kolaylaştırmak ve sorumluluk davalarına akışkanlık kazandırmaktır.Beyan, kuruluş sırasında konulan sermayenin çeşidini, niteliğini açıklamalı; beyanı veren sermaye taahhütlerini, ayni sermayeyi, devralınan ayını ve işletmeyi incelemeli ve irdelemelidir. Ayrıca, şirketin taahhütlerinin, bağlantılarının satın alınan malvarlığı unsurlarının, fiyatının ve maliyetin, ödenecek ve alınacak komisyonların dürüst ve gerçeğe tam sadık, açık ve eksiksiz bir resmini vermelidir.
Düzenlenen bu beyanda, ayni sermaye konuluyor, bir ayın ya da işletme devralınıyorsa, bunlara verilecek karşılığın uygunluğuna; bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğine, bunların şirkete olan yararlarına ilişkin belgeli, gerekçeli ve kesin ifadeli açıklamalar yer almalıdır. Beyanın bütün kurucularla birlikte hazırlanıp verilmesi ve kurucularca imzalanması şarttır. Niteliği itibarıyla raporun imzalanmasında vekalet mümkün değildir. Beyan kuruluş yönünden bütün olayları, işlemleri ve gelişmeleri kapsamalıdır. Beyan (kural olarak) denetçiye verilir, onun incelemesinden sonra sicil müdürünün incelemesine sunulur ve sicil dosyasında saklanır. Beyanın verilmesinden sonra, denetimin başladığı tarihe kadarki olaylarda değişiklik olmuş, yeni olaylar cereyan etmişse, denetimden önce ya ek rapor verilmeli ya da rapor güncelleştirilmelidir.
b)351.md aykırı rapor veren kurum denetçisi,Şirketin kuruluşuna ilişkin işlem denetçileri tarafından düzenlenen rapordur.Bu raporda;payların tamamının taahhüt edildiği,en az tutarlarının kanuna uygun olarak bankaya yatırıldığı, buna ait banka dekontunun bulunduğu, bu yükümlülüğün herhangi bir şekilde dolanıldığına ilişkin bir belirti bulunmadığı, ayni sermaye ve devralınan ayınlar için mahkemece atanan bilirkişilerce değerleme yapıldığı,kurucu menfaatlerinin kanuna uygun olduğu, kurucular beyanı ile ilgili açık bir uygunsuzluğun, aşırı değerlemenin, işlemlerde görünür bir yolsuzluğun bulunmadığı, kuruluş evraklarının tasdik ve izni gibi hususlar yer alır.
c)358.md aykırı olarak şirkete borçlananlar,Hüküm yenidir; ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemeyi amaçlamaktadır.Çünkü,hükümle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani sermaye taahhüdü dahil,birçok iş/işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır. İşletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan pay sahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi benzer şartları taşıması koşuluyla vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alım ve satım yapabilmelerine olanak sağlanmıştır.
d)395.md aykırı olarak şirkete borçlananlar,300günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.Yönetim kurulu üyelerinin genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya kanunun 393.md hükmünde (alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dahil 3.dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri)sayılanlar adına herhangi bir işlem yapması yasaklanmıştır.Aksi halde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu öne sürebilir.Bu işlemlere şirkete nakit veya ayın borçlanmalar, kefalet, garanti, teminat gibi yükümlülüklerde dahildir. Şirketler topluluğunda kötü niyet ve kayıplar olmaması şartıyla şirketlerin birbirine kefil ve garanti vermesi serbesttir.
(6) Bu Kanunun 524 üncü maddesindeki ilanı yaptırmayanlar AŞnin ve topluluğun finansal tablolarını düzenlemekle yükümlü ana şirketin yönetim kurulu, bilanço gününden itibaren 6ay içinde; finansal tabloları, yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunu, kar dağıtımına ilişkin genel kurul kararını, denetçinin 403.md uyarınca verdiği görüşü ve genel kurulun buna ilişkin kararını, TT Sicili Gazetesinde ilan ettirir,şirketin internet sitesine koyar.Bu belgelerin STBakanlığına verilmesine ilişkin hükümler saklıdır.Bu hüküm geneldir, yani tüm aşler için öngörülmüştür. Bu yönü ile hüküm yenidir. SPK’nın 22 nci maddesinin € bendinden farklı bir kapsamı haiz olan 524 ncü madde ana hüküm niteliğindedir. Maddenin bir diğer özelliği de ilan yükümlüsünü göstermesi ve denetçinin notunun da yayınlanmasını öngermesidir.
Hükme uymayanlar, 200günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
(7) Bu Kanunun 527.md aykırı hareket edenler, TCK 239.md ye göre cezalandırılırlar. 527.md esas itibarıyla aş lere ilişkin 404.md yi saklı tutmakta, ancak denetçiler dışında şirket defter ve belgelerini inceleyenlerin de sır saklama yükümü altında bulunduğunu belirtmektedir. Bu ceza hükmü, görevleri dolayısıyla şirketin defter ve belgelerini inceleyen denetçiler ve denetçiler dışında sır saklama yükümlüğü bulunan herkesi kapsamaktadır.Sırrı ifşa eden kişi, şikayet üzerine, 1-3 yıl hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de aynı cezaya hükmolunur.Bu sırlar, Türkiye'de oturmayan bir yabancıya veya onun memurlarına açıklandığı takdirde, faile verilecek ceza 1/3oranında artırılır. Bu halde şikayet koşulu aranmaz. Diğer taraftan, cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılan kişi,3-7yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ceza hükmü anonim şirketler için öngörüldüğünden limited şirketlere uygulanamaz.
(8549.md aykırı hareket edenler,1-3yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar.Şirketin kuruluşu, sermayenin arttırılması, azaltılması, birleşme, bölünme, tür değiştirme, menkul kıymet çıkartma gibi işlemlerle ilgili belgelerin, izahnamelerin taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış hileli, sahte, gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından ve diğer kanuna aykırılıklardan doğan zararlardan, belgeleri düzenleyenler veya beyanları yapanlar ile kusurlarının varlığı halinde bunlara katılanlar sorumludur.
Hükümde sadece izahname anılmış olmasına rağmen halka açılmayla ilgili her türlü belge hükmün kapsamındadır. Hukuki sorumluluk davasında aktif dava ehliyeti, “zarar görenler” e ait olup bunlar somut olayın özelliklerine göre paysahipleri, b sıfatı bu işlemler dolayısıyla yitirenler, menkul değerleri alanlar, bu menkul değerlerin sonraki müktesipleri olabilir. Pasif dava ehliyeti ise “düzenleyenler” ile maddede anılan eylemlere “katılanlar”dır. Bu kavramlar, öğreti ve yargı kararıyla belirlenecektir.Tasarı “düzenleyen” ile “katılanlar”ın tanımını yapmamış, ancak bunları farklı sorumluluk sistemlerine bağlamıştır. Düzenleyenler için kusursuz, katılanlar bakımından kusurlu sorumluluk kabul edilmiştir. Katılanlar arasına dağıtanlar da girebilir.Sorumluluk şartları ise kanuna aykırı, doğru olmayan, gerçeği dürüst bir şekilde yansıtmayan beyanlar ve bazı hususların gizlenmiş olması bundan zarar doğmuş bulunması ve uygun nedensellik bağıdır. Birlikte zarar verilmesi halinde 557 nci madde uygulanır.
(9550.md aykırı hareket edenler 3ay-2yıla kadar hapis/adli pc cezalandırılırlar.Şirket sermayesi tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla,şirket yetkilileri,bu payları üstlenmiş kabul edilir,payların karşılıkları ile zararı faiziyle müteselsilen öderler.Sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler,söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumludurlar. Sermayenin korunması ilkesinin bir uygulaması olan bu hüküm,aynı ilke bağlamında öngörülmüş bulunan 549.md nin tamamlayıcısıdır. 549.md nin özellikle taahhütlere ilişkin yönü 550.md madde ile yakından ilgilidir. İki madde arasındaki ayrım şöyle konulabilir: Sermaye tamamen taahhüt olunmamışken ödenmiş gibi gösterilmişse sermaye taahhüdünde bulunanlar 341.md ye göre (Madde notere imzaların onayı yanında, payların tamamının kayıtsız ve şartsız taahhüt olunup olunmadığını incelemek görevini vermektedir);onayan noter düzenleyen olarak 549.md ye göre sorumlu olurlar ve onlara katılanlar da aynı hükmün kapsamındadır. Buna karşılık 550.md sermayede boşluk kalmamasını sağlamak amacıyla,kusurlu olmaları şartıyla “şirket yetkilileri”nin bu payları üstlenmesini,zararın varlığı halinde bu zarardan müteselsilen sorumlu olmalarını hükme bağlamaktadır.Aynı ilkeler kanun/esas sözleşme gereği ödenmesi gereken pay karşılıkları içinde geçerlidir.
(10)Md 551 e aykırı hareket edenler 3ay-2yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. Hükmün uygulanabilmesi için hile yapılmasına gerek yoktur.Ayni sermayenin veya devralınacak işletme ile ayınların değerlemesinde emsaline oranla yüksek fiyat biçenler, işletme ve aynın niteliğini veya durumunu farklı gösterenler ya da başka bir şekilde yolsuzluk yapanlar, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Bu hükmün uygulanabilmesi için hile yapılmasına gerek yoktur. Ayni sermayenin (mesela, arsa iken bina; sosyal amaçlı yapı iken üretim birimi; mesken iken turistik tesisi gösterilmesi gibi) veya durumunun (mesela, imar durumu yokken varmış gibi gösterme; imar durumunu olduğundan iyi gösterme; imar durumu hakkında belirtme yapmama gibi) farklı gösterilmesi veya başka bir tarzda yolsuzluk yapılması (kurucular kabul etmemişken etmiş göstermek; mahkeme bilirkişisi yerine özel bilirkişiden rapor almak v.s. gibi) yeterlidir. Hüküm kusur esasına dayalıdır. Bu, özellikle “emsaline nazaran yüksek” ibaresi yönünden önem taşır. Madde kaleme alınırken “yüksek”lik”, “açık”, “önemli derecede yüksek”, “aşırı” gibi sıfatlara bilinçli olarak yer verilmemiştir. Bunun 2sebebi vardır: Bir taraftan bu sıfatların yorum güçlükleri doğuracağı,diğer taraftan da ölçümü altındaki farkların yasal kabul edileceğinden endişe edilmiştir. Oysa mahkeme konuyu hem kusur araştırması hem de takdir hakkı bağlamında karara bağlar. Kusursuz sorumluluk, değerlendirme, emsal belirleme hatalarının bile sorumluluk doğurmasına yol açardı. Aktif dava ehliyeti şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara aittir. Pasif dava ehliyeti somut olaya göre belirlenir.
(11)Md 552 aykırı hareket edenler altı aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. 552’nci madde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na yeni eklenen hükümlerden birisidir. Amaç, Sermaye Piyasası Kurulu’ndan (SPK) izin almaksızın özellikle yurt dışında bir anonim şirket kurmak veya sermayeyi artırmak amacıyla para toplanmasına engel olmak, böyle bir olayla karşılaşınca önlem uygulamak, bu yolla halkın aldatılmasının yollarını kapamaktır. Halktan para toplanmasına ilişkin sebepler sınırlı sayı(numerus clausus) değildir. Maddede anılan sebepler en çok rastlanılan örneklerdir. Hükmün uygulanabilmesi için kusura gerek yoktur; iyi niyetle hareket de hüküm uygulanmasına engel olmaz.
(12) 1524.md öngörülen internet sitesini bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 3ay içinde oluşturmayan veya internet sitesi mevcut ise aynı süre içinde internet sitesinin bir bölümünü bilgi toplumu hizmetlerine özgülemeyen aş yk üyeleri,ltd mdleri ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette yönetici olan komandite ortaklar 6aya kadar hapis ve 100-300güne kadar adli para cezasıyla ve aynı madde uyarınca internet sitesine konulması gereken içeriği usulüne uygun bir şekilde koymayan bu bentte sayılan failler 3aya kadar hapis ve 100 güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılırlar. Her sermaye şirketi, bir internet sitesi açmak, şirketin internet sitesi mevcut ise bu sitenin belli bir bölümünde kanunun belirttiği hususları yayımlamak zorundadır.Yayımlanacak içeriklerin başlıcaları 1524.md de sayılmıştır.1524/1fk en üst düzeyde şeffaflığın sağlanması amacıyla öngörülmüştür. Hükmün öngördüğü internet sitesi düzeni şöyle açıklanabilir: a)Her sermaye şirketi bir internet sitesi alacaktır.b)Siteye bilgi toplumu bağlamında “her şey” konulabilir.“Her şey” şeffaflık ile tanımlanır ve anlam kazanır.Hükümde ilk akla gelen bilgiler, belgeler, raporlar, tablolar, çağrılar vs (kısaca: “içerik”) yer almıştır.İnternet sitesine konulması gereken bir içerik konulmamışsa, hukuka aykırılığın ve yönetim kurulunun görevini yerine getirmemesinin tüm sonuçları doğar. Mesela: genel kurulun kararı iptal edilir,yk sorumlu tutulur, gereğinde işlem geçerlilik kazanmayabilir. Hükmün 4.ve 6.fıkrasında yeni bir kavrama yer verilmiştir.Bu kavram “yönlendirilmiş mesaj”dır. Kavram AT’ın e-ticaretine ilişkin yönergesinden alınmıştır.Bu mesaj yönlendirildiği andan itibaren şirketin tasarrufundan(kural olarak)çıkmıştır.Şirket bu mesajı kanuni usul ve şartlara uymadan değiştiremez.“Kanuni usul ve şartlar” ise mesajın içeriğine,niteliğine ve dahil bulunduğu kurum ile bağlı olduğu hükümlere göre değiştirilebilir.Yönlendirilmiş mesaj 3.kişi yönündende hukuki bir anlam taşır.Hukuki sonuçlar taşıması açısından önemlidir.Ayrıca hükümde,internet sitesine konulacak içeriklerin sitede kalma süreleri,noter tasdikli bir defterin kullanılma mecburiyetini de düzenlemiştir. (13) 1-11.fıkra kapsamındaki fiiller daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde,1.-11.fıkra hükümlerine göre cezalandırılırlar.
Sonuç; Toplam bin 535 madde ve 6 kitaptan oluşan yeni kanunun Türkiye genelinde sayıları 780 bine ulaşan şirketleri yakından ilgilendirmektedir. Yeni kanunun uygulama mevzuatlarının ilk etabının 14 Ağustos 2011’e diğer aşamalarının ise 14 Şubat 2012’ye kadar tamamlanması gerekiyordu. Halen bu uygulama değişiklikler yayınlanmamıştır. Diğer ifade ile YTTK’nın işlemesi için gerekli uygulama esasları, tebliğ ve yönetmelikleri halen ortada yok. İkincil mevzuat çerçevesinde 3 tüzük 9 yönetmelik ve 13 tebliğ çıkarılacaktır.Uygulama esasları, tebliğ ve yönetmelikler akabinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda uygulamaya yönelik yanlışlıklar ve eksikler zaman içerisinde ortaya çıkacaktır. Şüphesiz yasa koyucu tarafından bu aksaklıkların düzeltilmesi için kanuna gerekli müdahaleler yapılacaktır. Unutulmamalıdır ki, bir Kanunun başarılı olup olmadığını belirleyen temel ölçüt uygulamadır. Hazırlamış olduğum bu el rehberinin amacı da kanunun on ikinci bölümünde yer alan Suçlar ve Cezalar hususunu olabildiğince yalın bir ifade ve gerekçeleri ile ortaya koyarak bilgilendirme yapmaktır.
Gültekin Çağrı Karapınar-SMMM
