SGK Prim Alacaklarında Zamanaşımı

 Bilindiği gibi, zamanaşımı belirli bir sürenin geçmesi ile  bir hakkın kazanılmasına, kaybedilmesine veya bir yükten kurtulmaya neden olan  süredir.  Zamanaşımı bir hakkı  sona erdirmez ancak dava edilebilmesini engellemektedir.

 

SGK primlerinde zamanaşımını  düzenleyen  mevzuat hükümlerini kısaca incelersek;

 

Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde, “Bu Kanun’da başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir. 128. maddesinde de, müruru zaman alacağın muaccel olduğu zamandan başlar, alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi ise müruru zaman bu haberin verilebileceği günden itibaren cereyan eder” şeklinde düzenlenmiştir.

 

6183 sayılı Yasa’nın 102. maddesinde, “Amme alacağı, vadesinin rastladığı takvimi yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlarındaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur. Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

5510 sayılı kanuna göre, süresinde ödenmeyen prim alacakları için kurum gecikme zammı ve gecikme cezası uygulanmaktadır.    İdari para cezaları on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımı süresi, fiilin işlendiği tarihten itibaren başlar.

 

Kurumca zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle kurumun prim, rücu ve diğer alacağının  kalkmasıdır.   Zamanaşımıi bu  kapsamda bir müracaat olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade etmektedir. Bir borcun zamanaşımına uğraması alacağı sona erdirmekmekte,  alacaklının  dava yolu ile alacağını  elde etme imkanını  ortadan kaldırmaktadır.  Diğer bir ifade ile, borcun eksik  borç haline gelmesidir.

 

5510 sayılı kanunun 93/2 md hükmüne göre; kurumun  prim ve diğer alacakları  ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden  takvim yılı  başından  başlayarak 10 yıllık zamanaşımına tabidir.[1]

 

Kurumun  prim ve diğer alacakları;

 

a)      Mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının  kesinleşme tarihinden,

b)     Kurumun  denetim ve kontrolle  görevli memurlarınca yapılan  tespitlerden  doğmuş ise  rapor tarihinden,

c)      Kamu  idarelerinin denetim ve incelemelerden  doğmuş ise bu soruşturma denetim ve inceleme sonuçlarının  kuruma intikal ettiği tarihten

d)     Bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan  bilgi ve belgenin kuruma intikal ettiği tarihten itibaren,

 

zamanaşımı  10 yıl olarak  uygulanır.  Bu  alacaklar için 89. Madde hükümleri gereğince hesaplanacak gecikme cezası  ve gecikme zammı, 88. Madde hükümlerinde belirtilen  ödeme süresinin son gününü takip eden  günden  itibaren  uygulanır.

 

Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinde zamanaşımı 4 dönemde ayrı ayrı uygulanmaktır. 

 

a)      08.12.1993 ve öncesinde sona eren alacaklar için, Borçlar Kanunu hükümlerine istinaden, ödeme süresinin sona erdiği tarihi takip eden günden itibaren 10 yıldır. Örneğin; 1992 yılı Mayıs ayına ait sigorta primleri takip eden ay olan Haziran ayı sonuna kadar ödenebilecektir. Bu dönem için zamanaşımı başlangıcı 01.07.1992 yılı olup zamanaşımı ise 10 yıl sonrası olan 01.07.2002’dir.

b)     08.12.1993 ila 05.07.2004 tarihleri arasında sona eren alacaklar için, 6183 sayılı Kanun hükümlerine istinaden, alacağın ödeme süresinin sona erdiği tarihi takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıldır. Örneğin; 1996 yılı Nisan ayına ait SSK primleri takip eden Mayıs ayı sonuna kadar ödenmektedir. Zamanaşımının başlangıcı ödeme dönemini takip eden yılbaşı olan 01.01.1997 olup zamanaşımının dolduğu tarih 01.01.2002 tarihidir.

c)      06.07.2004 ila 30.09.2008 tarihleri arasında sona eren alacaklar için, Borçlar Kanunu hükümlerine istinaden, ödeme süresinin sona erdiği tarihi takip eden günden itibaren on yıl, olarak dikkate alınacaktır. Örneğin; 2005 yılı Nisan ayı sigorta primleri 2005 yılı Mayıs sonuna kadar ödenebilecektir. Zamanaşımı başlangıç tarihi 01.06.2005 olup 10 yıl sonrası 01.06.2015’te zamanaşımı defi ileri sürülebilecektir.

d)     Vadesi 01.10.2008 veya sonrasında sona eren prim alacakları için zaman aşımı süresi; bu döneme ait prim borçlar, yasal ödeme süresinin sona erdiği tarihi takip eden takvim yılı başından itibaren on yıllık zamanaşımı süresine tabi olacaktır.

 

Yüksek mahkeme Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafından  verilen bir kararda;

 

“506 sayılı Kanun’un 80. maddesinde 3917 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca, Kurum’un süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu durumda zamanaşımı süresi bakımından; 3917 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08.12.1993 tarihinden önceye ilişkin prim ve gecikme zamları yönünden Kurum’un alacak hakkı, Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde öngörülen on yıllık zaman- aşımı süresine tabi olup, zamanaşımının başlangıç tarihi, anılan Kanunu’nun 128. maddesinde öngörülen gereğince alacağın muaccel olduğu tarihtir ve zamanaşımının kesilmesi ile durmasına ilişkin 132. madde ve ardından gelen düzenlemeler de burada uygulama alanı bulmaktadır. 08.12.1993 tarihi ve sonrasına ilişkin prim ve gecikme zammı yönünden ise 6183 sayılı Kanun’un “Tahsil Zamanaşımı” başlığını taşıyan 102. ve ardından gelen maddeleri uygulanacaktır. Anılan madde hükmüne göre zamanaşımı süresi beş yıl olup, zamanaşımı süresinin başlangıcı da, alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını izleyen yılbaşı olarak belirlenmiştir.  Öte yandan 06.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5198 sayılı Kanun ile bu konuda yeniden bir düzenleme yapılarak 506 sayılı Kanun’un 80. maddesinin beşinci fıkrasına eklenmiş, Kurum’un süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanun’un 51. maddesiyle birlikte 102. maddesinin de uygulanamayacağı hükme bağlanmıştır. Böylelikle 3917 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki duruma dönülmüş olmaktadır.” şeklinde hüküm verilmiştir.[2]

 

Diğer yandan, kanuna dayanılarak kurumca açılacak tazminat ve rücü davaları ise, 10 yıllık zamanaşımına tabidir.  Zamanaşımı tarihi, rücu konusu gelir ve aylıklar bakımından  kurum onay tarihinden, masraf ve ödemeler için ise masraf  veya ödeme tarihinden  itibaren  başlar. [3]

 

Kurumun  prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı AATUHK’nun uygulamasından  doğan  uyuşmazlıkların çözümlenmesinde, kurumun alacaklı  birminin bulunduğu ildeki yetkili “iş mahkemesi”ne 7 gün içerisinde iptal davası  için müracaat  edilmektedir.  Ancak, SGK idari para cezalarında ise, 15 gün içinde kuruma itiraz talebinde bulunulup,  kurum tarafından  gelen  red yazısına karşı 30 gün içerisinde  başvurulacak yetkili mahkeme “idare mahkemesi”dir.

 

Prim alacaklarının tahsili için 5510 sayılı Yasa’dan önce prim borçları için amme alacaklarının tahsilini düzenleyen yasaya yollama yapılmıştır. Bu yasada da, amme alacağının vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içerisinde tahsil edilmezse zaman aşımına uğrayacağı düzenlenmiştir. Ancak, 5510 sayılı Kanun’da açık şekilde, kurumun prim ve diğer alacaklarının ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden yılın başından itibaren başlayarak 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu düzenlenmiştir. Bu durumda, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önce 5 yıllık zamanaşımı süresi dolan prim borçları için zaman aşımı süresi 5 yıldır ve sürenin bitmesi ile borç zaman aşımına uğrayacaktır. Ancak, 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan yeni yasa yürürlüğe girmiş ise zamanaşımı süresi 10 yıla uzayacaktır. 2008 yılından önceye ait prim borcu için 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmamışsa, 01.10.2008 tarihinden itibaren zamanaşımı süresi 10 yıl olacaktır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 26.04.2011 Tarih, 2011/2076 E. ve2011/6094 K. sayılı kararı da bu yöndedir.

 

[1] BİLGİLİ Özkan, Yeni Sosyal Güvenlik Uygulaması, İzmir SMMMO Yayını, Eylül 2008, s.313

[2] Yrg. 10. HD.’nin, 14.02.2008 tarih ve E. 2007/25251, K. 2008/1851 sayılı Kararı.

[3] 5510 sayılı kanun md.93/3

 

SMMM EDA KAYA-İşletme Bilim Uzmanı - 27.04.2017

İşe girişler...

İŞE BAŞLAMAYAN İŞÇİNİN İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ NE ZAMAN VE NASIL İPTAL EDİLEBİLİR

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca hizmet akdine tabi olarak bir işveren yanında çalışmaya başlayacak olan işçilerin, işe başlayacakları hususunun işverenleri tarafından işe başlama tarihinden en az bir gün önce  “sigortalı işe giriş bildirgesi” ile  “e-Sigorta kanalıyla” Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi gerekiyor.Yeni işe alınan işçilerin işe başlamadan en az bir gün önce SGK’ya bildirilmeleri esas olmakla birlikte;

-İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde çalışacak işçiler için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün,

-SGK’ya ilk defa işyeri bildirgesi veren işyerlerinde, sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde işe alınacak işçilerin işe giriş bildirgesinin en geç işyerinin tescil tarihinden itibaren bir ay içinde,

-Yabancı uyruklu işçilerin çalışma izin belgesindeki izin başlangıç tarihinden itibaren 30 gün içinde ya da çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izin tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde ,

-Sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmesi gereken yasal sürenin son gününün resmi tatile rastlaması halinde bildirge, resmi tatili izleyen ilk iş günü içinde Kuruma verildiği takdirde, yapılan bildirimler de süresinde yapılmış sayılmaktadır.

İşe başlamadan önce işe giriş bildirgesi verilen işçi işe başlamadığı takdirde işe giriş bildirgesinin iptal edilmesi gerekir.Hizmet akdine istinaden işe alınan ve işe giriş bildirgeleri işe başlamadan en az bir gün önce verilen işçilerin, kimi zaman işe başlamaları gereken gün içinde işe gelmedikleri durumlarla sıklıkla karşılaşabilmektedir.Meslek mensubu arkadaşlar tarafından işe giriş bildirgesi verildiği halde işe başlamayan kişiler için yapılması gereken ilk işlem işe giriş bildirgesinin iptal edilmesidir.

İşe başlamayan işçinin işe giriş bildirgesi çalışmaya başlamaları gereken günü takip eden ilk iş günü içinde e-Sigorta kanalıyla iptal edilebiliyor.Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamada yaşanan bu durumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde değişikliğe giderek çözüme kavuşturmuştur. 25/8/2016 tarihli ve 29812 sayılı Resmi Gazetede yapılan değişiklikle Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğine “Bu madde kapsamında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalı çalıştıran işverenler e-sigorta yoluyla yaptıkları bildirimleri bildirgede belirtilen işe giriş tarihini takip eden ilk iş günü saat 23.59’a kadar e-sigorta yoluyla iptal edebilir.” şeklinde yeni bir fıkra eklemiştir.

Yapılan bu değişiklikle işe başlamadan önce işe giriş bildirgesi verilen, ancak işe başlaması gereken gün itibariyle işe gelmeyen kişinin işe bildirgesinin işe başlaması gereken tarihi takip eden ilk iş günü içinde e-sigorta kanalıyla iptal edilmesine imkan sağlanmıştır.Dolayısıyla, 6/4/2017 Çarşamba günü işe başlamak üzere işe alınan ve işe giriş bildirgesi 5/4/2017 tarihinde SGK’ya gönderilen bir kişinin, 6/4/2017 tarihinde işe başlamaması halinde, işe giriş bildirgesi 7/4/2017 tarihinde internet üzerinden iptal edilebilecektir.Sürenin son gününün resmi tatile rastlaması halinde iptal işlemi resmi tatili takip eden ilk iş günü yapılacak.İşe giriş bildirgelerinin, sigortalının işe başlama tarihini takip eden ilk iş günü içinde iptal edilmesi gerektiğinden, işe başlama tarihini takip eden ilk günün resmi tatile rastlaması halinde, iptal işlemi resmi tatilin bitimini müteakip ilk iş günü içinde yapılabilmektedir.

Örneğin 22/4/2017 tarihinde işe başlamak üzere işe alınan ve işe giriş bildirgesi 21/4/2017 tarihinde SGK’ya gönderilen işçinin 22/4/2017 tarihinde işe başlamaması durumunda işe giriş bildirgesinin 23/4/2017 tarihinin resmi tatile rastlaması nedeniyle en geç 24/4/2017 tarihinde e-Sigorta kanalıyla iptal edilmesi gerekmektedir.

İşe başlamayan işçinin işe giriş bildirgesi bir gün sonra iptal edilmez ise, SGK’ya dilekçe ve eki kanıtlayıcı belgelerle birlikte müracaat edilmesi gerekir.İşe giriş bildirgesi verildiği halde işe başlamayan işçinin işe giriş bildirgesinin, işe başlama tarihini takip eden ilk iş günü içinde e-Sigorta kanalıyla iptal edilmesinin unutulması halinde, işe giriş bildirgelerinin SGK’ya dilekçe ile müracaat edilerek ve eki kanıtlayıcı belgelere sunularak iptal edilmesi gerekiyor.                                                

Nitekim bu konuda SGK’nın 2013/11 sayılı genelgesinde,“İşverenlerin ilk ve tekrar işe giriş bildirgelerinde sigortalının işe alındığı tarihin hatalı olduğunu ileri sürmeleri halinde sigortalının işe alındığı tarihin hatalı olduğunun işverenlerce kesin delillerle ispatlanması ve ünitece de işverenler tarafından ibraz edilen belgelere göre işe giriş tarihinin hatalı yazıldığının anlaşılması halinde, itirazlar kabul edilip işe giriş tarihi ile ilgili gerekli düzeltmeler yapılacaktır.Ünitece yapılacak değerlendirmede işe giriş bildirgesinde düzeltilmesi istenen tarihe ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinde sigortalı adına yapılan bildirim bulunup bulunmadığı, sigortalının çalışmaya başladığı tarihten itibaren en geç bir ay içinde çalışmaya başladığını Kuruma sigortalı bildirim belgesini verip vermediği hususu değerlendirilerek işlem yapılacak işverenin sunduğu belgeler ile Kurum kayıtlarının birbirini doğrulması halinde gerekli düzeltmeler yapılacak, işveren bildirimlerinde tereddüt ve şüphe duyulması halinde konunun Kurumun denetim ve kontrolle gerekli memurları tarafından araştırılarak sonucuna göre işlem yapılması sağlanacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.   

PAZAR VE PAZARTESİ GÜNÜ İŞE BAŞLAYACAK SİGORTALILARIN İŞE GİRİŞ BİLDİRGE VERİLME SÜRESİ Kanunun 8.md de öngörülen sigortalı işe giriş bildirgesini Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun vermeyenler veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde, anılan ortamda göndermeyenler veya Kanunda belirtilen süre içinde Kuruma vermeyenler hakkında Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi gereğince her bir sigortalı için asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.Sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmesi gereken yasal sürenin son gününün resmi tatile rastlaması halinde bildirge, resmi tatili izleyen ilk iş günü içinde Kuruma verildiği takdirde süresi içinde verilmiş sayılacaktır.                                                                                                     

Örnek 1- 16/4/2009 tarihinde Kanun kapsamına alınmış işyerinde, 16/4/2009 ila 16/5/2009 tarihleri arasında çalışmaya başlayan sigortalılara ilişkin sigortalı işe giriş bildirgelerinin 16/5/2009 tarihinin Cumartesi gününe rastlaması nedeniyle 18/5/2009 Pazartesi günü Kuruma verilmesi halinde söz konusu bildirgeler süresi içinde verilmiş sayılacaktır.                                                                                     

Örnek 2- 21/6/2009 Pazar günü çalışmaya başlayan sigortalıya ilişkin sigortalı işe giriş bildirgesinin, 20/6/2009 tarihinin Cumartesi gününe rastlaması nedeniyle 22/6/2009 Pazartesi günü Kuruma verilmesi halinde bildirge süresi içinde verilmiş sayılacaktır                                                                         

Örnek 3- 20/7/2009 Pazartesi günü çalışmaya başlayan sigortalıya ilişkin sigortalı işe giriş bildirgesinin, 19/7/2009 tarihinin Pazar gününe rastlaması nedeniyle 20/7/2009 Pazartesi günü Kuruma verilmesi halinde bildirge süresi içinde verilmiş sayılacaktır.

Bağımsız Denetçi Mühürü Hakkında.

En çok sorulan soru hem YMM mührü hem de Bağımsız denetçi mührüm var ikisini de aynı şekilde kullanabilir miyim?

Denetçiler, denetçi mührünü sadece denetim faaliyetlerine ilişkin işlerinde kullanma hakkına sahiptirler. SMMM veya YMM faaliyetlerinde bağımsız denetçilik mührü kullanılamaz. Denetim faaliyetlerinde denetçi mührü dışında başka bir mühür kullanılmaz. Denetim kuruluşu adına denetim raporu imzalamaya yetkilendirilen sorumlu denetçiler ile tek başına bağımsız denetim raporu imzalayacak denetçiler mühür kullanmak zorundadır. Ancak SMMM veya YMM mühürleri de denetim raporlarında kullanılamaz. Mutlaka bağımsız denetçilik mühürlerinin bu raporlarda kullanılması gerekir.

Bağımsız denetçiler mühürlerinden kendileri sorumlu olup, başkaları tarafından mühürlerinin kullanılmamasını sağlayacak her türlü önlem ve tedbiri almakla da yükümlüdürler.

Bağımsız denetim raporları dışında bağımsız denetçilerin KGK ile yapacakları yazışmalarda, imzalayacakları denetim sözleşmelerinde (elektronik ortama ilişkin kurallar saklı kalmak kaydıyla) bağımsız denetim mühürlerinin kullanılması zorunluluktur.

Denetim kuruluşları tarafından düzenlenen denetim raporlarına, kuruluş adına raporu imzalama yetkisini haiz sorumlu denetçinin mührü tatbik olunur. Sorumlu ortak baş denetçinin mühürü bu yetkisini gösteren ilave rumuz veya işaretler içermez. Denetçi mühürleri arasında unvan veya SMMM, YMM kökenli olup olmama açısından herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Mühür; imzalanması ve onaylanması gereken belgelerde imza üzerine, paraf edilme hallerinde ise metni müteakip olmak üzere belgenin sağ alt köşesine paraf üzerine tatbik olunur.

 Yönetmelikte bu kadar detaylı kullanımının tanımlandığı bağımsız denetçilik mühürlerinin uygulamada sıklıkla kullanılmadığını görmekteyiz.

Faaliyet izinleri Kurumca askıya alınan veya durdurulan denetçiler, Kurumca uygun görülen haller hariç olmak üzere, askıya alma veya durdurma süresinin sonuna kadar mühür kullanamazlar. Bağımsız denetim şirketlerine ve bağımsız denetçilere yönelik henüz KGK tarafından başlatılan ciddi bir denetim çalışması olmadığı ve tespit edilen hususlarda da sadece sözlü uyarılarla yetinildiğinden henüz hiçbir bağımsız denetçinin mühür kullanma hakkı sınırlandırılmamıştır.Denetim kuruluşu adına denetim raporu imzalamaya yetkilendirilen sorumlu denetçiler ile tek başına bağımsız denetim raporu imzalayacak denetçiler mühür kullanmak zorundadır. Ancak SMMM veya YMM mühürleri de denetim raporlarında kullanılamaz. Mutlaka bağımsız denetçilik mühürlerinin bu raporlarda kullanılması gerekir. Bağımsız denetçiler mühürlerinden kendileri sorumlu olup, başkaları tarafından mühürlerinin kullanılmamasını sağlayacak her türlü önlem ve tedbiri almakla da yükümlüdürler.

Bağımsız denetim raporları dışında bağımsız denetçilerin KGK ile yapacakları yazışmalarda, imzalayacakları denetim sözleşmelerinde (elektronik ortama ilişkin kurallar saklı kalmak kaydıyla) bağımsız denetim mühürlerinin kullanılması zorunluluktur.

Denetim kuruluşları tarafından düzenlenen denetim raporlarına, kuruluş adına raporu imzalama yetkisini haiz sorumlu denetçinin mührü tatbik olunur. Sorumlu ortak baş denetçinin mühürleri bu yetkisini gösteren ilave rumuz veya işaretler içermez. Denetçi mühürleri arasında unvan veya SMMM, YMM kökenli olup olmama açısından herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Mühür; imzalanması ve onaylanması gereken belgelerde imza üzerine, paraf edilme hallerinde ise metni müteakip olmak üzere belgenin sağ alt köşesine paraf üzerine tatbik olunur. Yönetmelikte bu kadar detaylı kullanımının tanımlandığı bağımsız denetçilik mühürlerinin uygulamada sıklıkla kullanılmadığını görmekteyiz.

Faaliyet izinleri Kurumca askıya alınan veya durdurulan denetçiler, Kurumca uygun görülen haller hariç olmak üzere, askıya alma veya durdurma süresinin sonuna kadar mühür kullanamazlar. Bağımsız denetim şirketlerine ve bağımsız denetçilere yönelik henüz KGK tarafından başlatılan ciddi bir denetim çalışması olmadığı ve tespit edilen hususlarda da sadece sözlü uyarılarla yetinildiğinden henüz hiçbir bağımsız denetçinin mühür kullanma hakkı sınırlandırılmamıştır.

Vergi İncelemeleri hakkında. YMM Hayrullah Doğan.

1- İncelemeye alınacağınızın işareti nedir? Vergi Müfettişi tarafından şirketiniz hakkında harici araştırmalar  (faaliyetleriniz, iş kolunuz, çalışma şekliniz, tesisleriniz, çalıştığınız bankalar gibi)  yapıldığı,  bilgi ve belge toplandığı duyumu aldıysanız, bilin ki bu Vergi Müfettişine şirketinizle ilgili vergi inceleme görevi verilmiştir. 

2- Sahte Vergi Müfettişi ile karşılaşabilirsiniz?  Telefonla yapılan “Ben Vergi Müfettişi ……. yarın geçmiş beş yılın defter ve belgelerini getirmenizi istiyorum” şeklindeki çağrılar muhtemeldir ki sahte müfettişten gelmiş olabilir. Sakın itibar etmeyiniz. Çünkü Vergi Müfettişi Yönetmelik gereği defter ve belge ibrazını yazılı istemek zorundadır. Ayrıca incelemeye başlamadan önce vergi müfettişi kimliğini şirketiniz yetkililerine göstermesini isteyebilirsiniz. 

3- Vergi Müfettişi Defter ve Belgelerinizi İbraz İçin En Az 15 Gün Süre Verecek. Bu süreyi Yeminli Mali Müşaviriniz ile Strateji Belirlemek İçin Kullanın.  Defter ve belgelerinizin ibrazını isteyen vergi müfettişi, Yönetmelik gereği en az 15 gün ibraz süresi vermesi gerekir. Bu süre içinde Yeminli Mali Müşaviriniz ve mali müşavirinizle durum değerlendirmesi yapın, mali müşaviriniz defter ve belgeleri müfettiş gibi ön inceleme yapmalı ve inceleme sürecinde takip edilecek stratejiyi birlikte belirleyin. Farkında olduğunuz ve olmadığınız riskleri tespit edin.

Tespit ettiğiniz bu riskleri  şirketinizce oluşturulan ekiple değerlendirin. Teslim edeceğiniz defter ve belgelerin tamamı için bir tutanak düzenleyin ve teslimde bu tutanağı Vergi Müfettişine imzalatın. 

4- İncelemeye başlama tutanağı düzenlenmesi, haklarınızın kullanılması açısından çok önemlidir. Vergi incelemesine, şirketiniz nezdinde düzenlenecek “İncelemeye Başlama Tutanağı” ile başlanır. Vergi Müfettişi ve Mükellef tarafından imzalanan tutanağın bir örneği de mükellefe verilmelidir.

Tutanağın şirketinizce imzalanmaması incelemeye başlamaya engel olmaz. Bu durumda tutanak vergi dairesine gönderilir, vergi dairesi kayıtlarına intikal ettiği tarih incelemeye başlama tarihi olarak kabul edilir. İncelemenin belirli süre içinde tamamlanması gerekir. Bu süre tutanağın imzalanması ile işlemeye başlar. 

5- İnceleme konusu ve dönemi ile ilgili olmayan hususlarda şirketinizden bilgi ve belge istenmesi durumunda bu talebi yerine getirmeyin.  Vergi inceleme yönetmeliğinde göre;

-Vergi inceleme elemanı, sadece görevlendirme yazısında belirtilen konuda ve döneme ilişkin vergi incelemesi yapacak,

-Mükelleften inceleme konusu ve dönemi ile ilgili olmayan hususta mükelleften bilgi ve belge isteyemeyecek. “İnceleme Başlama Tutanağı”nda, inceleme dönemi, vergi türü, incelemenin tam mı sınırlı inceleme mi olduğu, incelemenin konusu ve incelemeye alınma gerekçesine tutanakta yer verilmesi zorunludur. Bu nedenle düzenlenen tutanağı dikkatlice okuyun. Belirtilmeyen hususlar varsa vergi müfettişinden bunların da yazılmasını talep edin.  

6- Vergi incelemesi sürecinde hangi aşamalarda kimlerin sorumlu olacağını belirleyin  Mükellef, Yeminli Mali Müşavir, Mali müşavir, muhasebe çalışanları ve şirket avukatları ile toplantı yaparak incelemenin hangi aşamasından kimlerin sorumlu olacağını, hangi bilgi ve belgelerin Vergi Müfettişine ibraz edileceğini belirlemelidir. 

Vergi Müfettişine birbirinden bağımsız ve kopuk ifadelerin verilmesini,  sorumlu olmadığı halde kendisini göstermek amacıyla kontrolsüz şekilde öne çıkmak isteyen personeli mükellef önlemeli ve belirlenen plan dâhilinde hareket edilmesini sağlamalıdır. 

7- Vergi İnceleme Tutanağı İmzalanmadan önce Vergi Müfettişinin Sorularına Bilmiyorsanız Detaylı Cevaplar Vermeyin.  Vergi müfettişi ön hazırlık aşamasında soracağı sorulara daha sonra güç durumda kalmamanız için detaylı cevap vermeyin, genel cevaplayın.Daha sonra konuyu inceleyip tutanağa yazdırın.

8- Vergi Müfettişi ile hiçbir zaman tartışmaya girmeyin. Devleti temsil eden Vergi Müfettişi, devletin payı olan verginin doğru hesaplanıp hesaplanmadığını kontrol etmekle görevlidir.

Vergi Müfettişi ile temas eden şirket yetkilileri nezaket kuralları çerçevesinde hareket etmelidir. Müfettişin fiziki çalışmasını kolaylaştıracak önlemleri alınız. 

9- İnceleme sırasında Vergi Müfettiş tarafından düzenlenen tutanaklardan bir örnek isteyip alınız. Vergi inceleme sürecinde mükellef aleyhine bir durum ortaya çıktığında Vergi Müfettişi bu hususları tutanağa bağlar. Bu tutanakların yönetmelik gereği bir örneğinin mükellefe verilmesi zorunludur. Bu tutanaklardan örnek istemeyi unutmayın. Ayrıca inceleme sürecinde şirketiniz lehine bir durum otaya çıktığında bu hususun da tutanağa bağlanmasını isteyin. 

10- Vergi Müfettişi tarafından inceleme sürecinde düzenlenen tutanakları imzalamadan önce taslaklarını 2 gün incelemek için isteyin. Yönetmelikte yapılan değişikliğe göre Vergi Müfettişi inceleme sürecinde düzenlediği vergi inceleme tutanaklarının taslaklarını mükellefin istemesi halinde 2 gün öncesinden mükellefe vermekle zorunludur.

Vergi inceleme tutanağı taslaklarını müfettişten isteyin ve 2 gün içinde Yeminli Mali Müşaviriniz ve Mali Müşavirinizle birlikte inceleyiniz. Yarar gördüğünüz hususlar ve itirazlarınız varsa bunların tutanakta yer almasını Müfettişten isteyiniz.Bu talebiniz karşılanmaz ise tutanakları imzalamayınız.

11- Rapor değerlendirme komisyonlarında dinlenme talep ediniz. Dinlenmeden önce verilecek rapor özetini Yeminli Mali Müşaviriniz veya Mali Müşaviriniz ile birlikte değerlendirin ve savunmanızı şekillendirin.  Vergi inceleme raporları uygulamaya konulmadan önce rapor değerlendirme komisyonlarından geçmektedir. Müfettişe anlatmakta güçlük çektiğiniz hususları komisyonlarda anlatma imkânını bulabileceksiniz. 

Bu nedenle şirketinize gönderilecek rapor özetini mali danışmanınız olan meslek mensupları ile etraflıca değerlendirin ve komisyonda yapacağınız savunmanızı önceden oluşturun. 

12- İncelemenin süresinde bitirilememesi veya sınırlı incelemenin tam incelemeye çevrilmesi halinde bu durumun şirketinize yazılı bildirilmesi gerektiğini unutmayın.  Tam inceleme yapılması halinde en fazla bir yıl, sınırlı inceleme yapılması halinde ise en fazla altı ay içinde incelemenin bitirilmesi esastır. İncelemenin bitirilememe nedeni ilgili birim tarafından şirketinize yazılı olarak bildirilmelidir. Bildirilmemiş ise bu yazıyı isteyin. Ayrıca başlanılan sınırlı inceleme tam incelemeye dönüştürülmüş ise bu durumun sebebinin de yazılı olarak bildirilmesini isteyin. 

13- Aramalı incelemede el konulan defter ve belgelerin envanterini isteyin, hard disklerin yedeklenmesini talep edin. 

14- İncelemeye başlama tutanağını imzalamadan önce pişmanlıkla beyanda bulunabilirsiniz.   İnceleme başlama tutanağı düzenlenene kadar şirketinizce vergi dairesine pişmanlık dilekçesi verebilir.(Şahsi görüşümüz olup konu tartışmalıdır.) 

15- İncelemelerde en çok eleştirilen konular şirketinizde mevcut ise bunları etraflıca değerlendirin ve müfettişe verilecek cevaplar için hazırlık yapın. Vergi müfettişleri yaptıkları incelemelerde en çok eleştirdikleri hususlar şöyledir.

-Kasa ortaklar cari hesabı adat uygulaması, transfer fiyatlandırması, değerleme hataları, amortisman, KDV uygulamaları, gider ve maliyet artırıcı harcamalar, muafiyet ve istisnalar, düşük bedelli satışlar, randıman hesapları, sahte belge kullanmak. 

15- Tarhiyat öncesi ve tarhiyat sonrası uzlaşma talebinde bulunma hakkınızın bulunduğunu unutmayın ve süreleri kaçırmayın.

16- Vergi Müfettişine defter ve belge ibraz edilmemesi hapis cezası ile sonuçlanabilir. Vergi Usul Kanununun 359. Maddesi, defter ve belgelerin inceleme elemanına ibraz edilmemesini defter ve belgelerin gizlenmesi fiili olarak ele almıştır. Bu fiil kaçakçılık suçu fiili olarak on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmanıza yol açabilir.

17- İnceleme elemanı öngörmediğiniz bir soru sorması durumunda hemen cevap vermeyin araştırmak için süre isteyin. İnceleme elemanı ile yaptığınız müzakerelerde önceden öngörmediğiniz bir soru ile karşılaşabilirsiniz. Hemen cevap vermeyen araştırmak için süre isteyin. Gerekli çalışmayı yapın, belirlenen politikaya göre müzakereyi yürütecek sorumlu kişi müfettişle görüşmeli. Müzakere sırasında bu kişi ile müfettiş arasında elektriklenme olursa bu kişiyi devre dışı bırakın başka kişiyi devreye sokun.

“YARGITAY: MESAİYE SÜREKLİ GEÇ GELMEK İŞTEN ATILMA SEBEBİDİR!

ÖZET: Davacı, iş akdinin işverence, haksız olarak feshedildiğinden bahisle işe iadesini ve iş güvencesi tazminatlarının ödetilmesini istemiştir. Somut olayda, davacının, C... isimli TV kanalında son olarak koordinatör vekili olarak görev yaptığı ve davalı tarafından dosyaya sunulan devredilen personele ilişkin listeye göre de devir listesinde olarak yer aldığı, bu nedenle davacıya başkaca bir işin verilmesinin mümkün olmadığı sabittir. Ancak davacının ….. tarihleri arasında hemen hemen her gün bazen dört saati aşar şekilde mesaiye geç gelmeyi alışkanlık haline getirdiği de sunulan belgelerden anlaşılmaktadır. İşçinin mesaiye sürekli olarak geç gelmesi işveren açısından geçerli fesih nedenidir. Bu durum karşısında, davacının, iş akdinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedildiği kabulü ile davanın reddi gerekirken işe iadesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

7.Hukuk Dairesi
Esas: 2013/14031
Karar: 2013/11810
Karar Tarihi: 24.06.2013

(4857 S. K. m. 18, 20, 25)

Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Karar: Davacı, iş akdinin işverence, haksız olarak feshedildiğinden bahisle işe iadesini ve iş güvencesi tazminatlarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendisine verilen işi uyarılara rağmen ısrarla yapmadığını, sürekli olarak işe geç geldiğini ve işverene yalan söyleyerek aradaki güven ilişkisini zedelediğinden bahisle iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İş Kanununun 18.maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır.

İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi süresince herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının, C... isimli TV kanalında son olarak koordinatör vekili olarak görev yaptığı ve davalı tarafından dosyaya sunulan devredilen personele ilişkin listeye göre de devir listesinde olarak yer aldığı, bu nedenle davacıya başkaca bir işin verilmesinin mümkün olmadığı sabittir.

Ancak davacının 1-17 Ağustos 2011 tarihleri arasında hemen hemen her gün bazen 4 saati aşar şekilde mesaiye geç gelmeyi alışkanlık haline getirdiği de sunulan belgelerden anlaşılmaktadır. İşçinin mesaiye sürekli olarak geç gelmesi işveren açısından geçerli fesih nedenidir. Bu durum karşısında, davacının, iş akdinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedildiği kabulü ile davanın reddi gerekirken işe iadesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi gereğince mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıda yazılı hükmün kurulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1- Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Eksik alınan 5,90 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4- Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Davalı tarafça yapılan 420,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 24.06.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.

Bumin Doğrusöz-Dünya- Araç satışı ne zaman ticari sayılır ?

Bugünkü yazımda bir Danıştay kararından söz edeceğim. Karar iki açıdan önem taşıyor. Bir kazancın ne zaman ticari kazanç sayılacağına ne zaman değer artış kazancı sayılacağına veya verginin konusu dışında kaldığına hükmedileceğine ilişkin ölçütlerin belirlenmesine açısından Karar önem taşıyor ki bu konu çok tartışılan konulardan biri. Kararı ikinci önemli kılan husus ise mükellefin ikrarını içermesine rağmen tutanağın delil olarak kabul edilip edilmemesine ölçüt getirmesi. Danıştay 4. Dairesi’nin bu konuları esas alan E. 2014/9117 K. 2015/3175 sayı ve 10.6.2015 tarihli Kararını irdeleyelim veya aktaralım. 

Davaya konu olayda mükellef 2011, 2012 ve 2013 yıllarında birer adet olmak üzere toplam üç adet araç alımı satımı yapmış ve bu hususun tespiti üzerine, birden fazla işlem yapması dolayısıyla adına ticari kazanç mükellefiyeti tesis edilmiştir. 

Danıştay’ın idarenin bu işlemi aleyhine açtığı davadaki nitelendirmesi ise şu şekildedir. 

“Davacının 2011 yılında 1 adet, 2012 yılında 1 adet, 2013 yılında 1 adet (plaka değişikliği yapılmış) araç alıp sattığı davacı nezdinde düzenlenen 17.02.2014 tarihli yoklama tutanağı ile tespit edilmiştir. Tutanakta ayrıca araçların kâr amacı güdülerek alınıp satıldığı ancak alış satış bedelleri hakkında bilgi alınamadığı hususları yer almaktadır. Söz konusu tutanağa istinaden dava konusu mükellefiyet işlemi tesis edilmiştir. Davacı tarafından da araç alış satışlarının ticari amaçla yapılmadığı, araç satışlarından kar elde edilmediği, yoklama tutanağının okumadan imzalandığı, araç alım satım işi yapıldığına ilişkin beyanın bulunmadığı, yılda bir araç değiştirmenin normal olduğu ileri sürülerek görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Alım ve satım bulunması durumunda böyle bir faaliyetin hangi şartlar altında ticari faaliyet olarak değerlendirilmesi gerektiği hususunda Vergi Usul Kanunu’nda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak bir faaliyetin ticari faaliyet olabilmesi için, hem alım satımlarda devamlılık ve süreklilik bulunması hem de kazanç elde etme amacıyla yapılmış olması zorunludur. Bu husus ise şüphesiz ilgili dönemlerde yapılan alım satımların sayısal çokluğuna da bakılarak karar verilecek bir husustur. Aksi takdirde bu şartları taşımayan bir faaliyeti ticari faaliyet olarak kabul etmek hayatın olağan akışı ile ticari icaplara da uygun düşmez. 

Davacının 2011, 2012 ve 2013 yıllarında birer adet olmak üzere toplam üç adet araç alımı satımı yaptığının tespit edilmesi üzerine adına mükellefiyet tesis edilmiştir. Ancak araç alım satımlarının değişik yıllara yayıldığı ve her yıl bir adet aldığı göz önüne alındığında ticari faaliyetin varlığının en önemli unsuru olan devamlılık ve süreklilik koşulunun gerçekleştiğini kabul etmek mümkün değildir” 

Görüldüğü gibi Danıştay, bir kazancın devamlılık taşıdığı gerekçesi ile ticari kazanç olarak kabul edilebilmesi için işlem sayısına bakılacağına, ancak sadece bu ölçüte göre sonuca varılamayacağına, aynı zamanda kazanç gayesi güdülmesinin de aranılması gerektiğine hükmetmiştir. Bu husus benim de zaman zaman yazılarımda savunduğum bir husustur. Hatta bana göre kazanç gayesi güdülse bile kişinin amatörce hareket ettiği, bazen kişisel zevk, merak, hobi gibi saiklerle hareket edildiği, kişinin kazancının ve geçiminin çok farklı profesyonel faaliyetlere dayandığı hallerde faaliyete, hemen devamlılık var diye ticari kazanç yaftasının yapıştırılmaması gerektiğini önceki yazılarımda da savundum. Örneğin devlet hastanesinde ücretle çalışan bir cerrahın bir yıl, biri polisiye biri anıları olmak üzere iki roman yayınlaması halinde, iki kitap yayınladı diye hemen devamlı serbest meslek faaliyetinden söz edilmemelidir (bu husus telif kazançları istisnası açısından önem taşımamakla birlikte devamlılık unsuru bu defa KDV açısından önem taşımaktadır). 

Kararda tartışılan ikinci önemli konu ise “tutanak”ın delil olma niteliği ile ilgilidir. Kararın bu kısmı ise şöyledir; 

“Dava konusu edilen işlemin dayanağını oluşturan ve davacı nezdinde düzenlenerek davacıya imzalatılan yoklama tutanağında her ne kadar araçların kâr amacı güdülerek alınıp satıldığı ifadesi tutanağa geçirilmiş ise de; işleme dayanak teşkil eden tutanak Vergi Usul Kanunu’nun 131. maddesinde belirtilen özellikleri taşıyacak şekilde ve yoklama yapılan konu hakkında hiç bir tereddüde yer vermeyecek somut tespitleri içerecek nitelikte düzenlenmediği; tutanakta araçların kar amacı güdülerek alınıp satıldığı belirtilmesine rağmen alış satış bedelleri hakkında bilgi alınamadığının da belirtildiği, dolayısıyla araç alış satışlarından kar elde edildiği ve kar amacı güdüldüğü ortaya konulmadığı gibi kar amacı güdüldüğü ifadesini destekler mahiyette noter satış sözleşmesi ya da benzer bir sözleşmenin de tutanağa eklenmediği görülmektedir.
Dolayısıyla vergilendirmede ya da vergilendirmeye esas teşkil edecek işlemlerin tesisinde gerçek durumu esas alan 213 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesi ve bu hususla ilgili somut tespitleri içeren olay ve olguların yansıtıldığı tutanakların ya da yoklama fişlerinin nasıl düzenlenmesi gerektiğini düzenleyen aynı Kanunun 131. maddesi karşısında, davacı nezdinde düzenlenmiş olsa da 17.02.2014 tarihli tutanak düzenlediği hususa ilişkin olarak tereddüde yer vermeyecek somut delil ve tespitleri içermediğinden dava konusu işleme dayanak alınamaz. 

Görüldüğü gibi mükellef kazanç elde etmek için oto alım satımı yaptığını tutanakta imzası ile kabul etmesine rağmen Yargı, bu ikrara itibar etmemiştir. Yargı, tutanağın delil olabilmesi ve vergilendirmeye esas alınabilmesi için, sadece ikrara dayanmaması, somut tespit ve delillere dayanması gerektiğine işaret etmiştir. Kimsenin kendi aleyhine ifade vermeye zorlanamayacak olması şeklindeki Anayasal İlkeyi hatırlatan bu kabul, aynı zamanda sadece bilinçsizce verilen ifadelere dayanılamayacağı, vergilendirme işlemlerinin somut delil ve tespitlerle yapılabileceğini göstermesi açısından önem taşımaktadır. 

Ancak yine de, tutanakları imzalarken dikkatli olunması gerekmektedir. Çünki, tutanaklarda yapılan kabul veya ikrarlara dayanılarak yapılmış tarhiyatları onayan kararlar da vardır. Bu nedenle de bir hukukçu veya mali müşavir desteği olmaksızın tutanakların imzalanmamasında yarar vardır.

LTD de Müdürün mahkeme kararı ile azli…

I- GİRİŞ  6102 sayılı TTK ’na göre limited şirketlerin yönetim ve temsil organı müdürlerdir. Limited şirketlerde tek bir müdür olabileceği gibi birden fazla müdür de olabilir. Müdür sayısının birden fazla olması halinde yönetim organı, kurul (müdürler kurulu) olarak çalışır. Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidir.TTK, limited şirket ile müdürler arasındaki hukuki ilişkinin her zaman sona erdirilebilmesine imkan tanımıştır. Buna göre limited şirketlerde müdürler,“genel kurul” tarafından ve “mahkeme kararı”ile olmak üzere iki şekilde görevden alınabilir.                            

II- MÜDÜRLERİN GENEL KURUL KARARI İLE GÖREVDEN ALINMASI Limited şirketlerde müdürleri görevden alma yetkisi, esas itibariyle genel kurala aittir. Genel kurul, müdürü veya müdürleri her zaman görevden alabilir, bunların yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabilir (TTK md. 630/I). Bu görevin ifasında müdürün, şirket ortağı olması/olmaması veya şirket sözleşmesi ya da genel kurul kararıyla atanmış olması önemli değildir. Genel kurulun bu yetkisi, başka bir organa veya üçüncü bir kişiye devredilemez. Ayrıca şirket sözleşmesinde, müdürün/müdürlerin genel kurul tarafından görevden almasına ilişkin bazı şartların öngörülmesi veya bir süre veya cezai şart kabul edilmesi de hukuken mümkün değildir.

Genel kurulun, müdürleri görevden alabilmesi için ortada haklı bir sebebin bulunması gerekmez. Bu hususta TTK’da, herhangi bir şart öngörülmemiştir. Bunun yanında, müdürlerin görevden alınmasının genel kurulda görüşülebilmesi için bu durumun genel kurulun gündemde bulunması da gerekli değildir. Nitekim müdürlerin görevden alınmaları ve yenilerinin seçimi, gündemdeki yılsonu finansal tabloların müzakeresi maddesiyle ilgili sayılır (TTK md. 617/III, 413/III). Dolayısıyla, genel kurulun gündeminde limited şirket müdürünün/müdürleri-nin görevden alınmasına ilişkin bir madde bulunmasa bile genel kurul müdürleri görevden alabilir. Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, görevden almaya dair söz konusu karar, toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile alınır. Şirket sözleşmesinde bu nisabın ağırlaştırılması ya da hafifletilmesi mümkündür. Bunun yanında, çağrısız toplanan genel kurulun gündeminde müdürlerin görevden alınmasına ilişkin bir madde bulunmasa dahi tüm ortakların oybirliği ile gündeme görevden almaya dair madde eklenebilir (TTK md. 620, 617/III, 416/II). Bu halde, müdürlerin görevden alınması derhal gündeme alınır ve genel kurul tarafından karara bağlanır.

TTK md. 630/I’de müdürlerin “görevden alınmasından” ayrı olarak“yönetim hakkının ve temsil yetkisinin sınırlandırılmasından” da bahsedilmiştir. Limited şirketlerde temsil yetkisi, “birlikte temsil” ve “yer itibariyle (merkez veya şube işleriyle) temsil”olmak üzere iki şekilde sınırlandırılabilmektedir (TTK md. 629/I, 371/III). Bu kapsamda genel kurul, müdürlerin temsil yetkisini merkez ya da şube işleriyle sınırlayabilir ya da birden fazla müdür bulunan şirketlerde temsil yetkisinin en az iki veya daha fazla müdür tarafından birlikte kullanılması şartına bağlayabilir.           

III- MÜDÜRLERİN MAHKEME KARARI İLE GÖREVDEN ALINMASI(2)  Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri sadece genel kurul kararıyla azledilebilirken, limited şirketlerde müdür veya müdürlerin mahkeme kararıyla da azli mümkündür. TTK’da, limited şirketlerde genel kurulun müdürü/müdürleri görevden almadığı veya yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlamadığı hallerde veya doğrudan ortaklara dava açma hakkı tanınmıştır.Her limited şirket ortağı, haklı sebeplerin varlığında, yöneticilerin yönetim hakkının ve temsil yetkilerinin kaldırılmasını/sınırlandırılmasını mahkemeden isteyebilir (TTK md. 630/II). Dolayısıyla pay oranı ne olursa olsun her bir ortak söz konusu davayı açma hakkına sahiptir.Dava açma yetkisi sadece ortaklardadır.Ortak bu haktan vazgeçemeyeceği ve feragat edemeyeceği gibi genel kurul kararıyla da bahsi geçen hak kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz. Mezkur dava niteliği itibarıyla inşai (yenilik doğurucu) bir davadır.Söz konusu hükümde, “genel kurulun müdürleri görevden alabileceği” açık bir şekilde belirtilmişken, ortağın mahkemeye başvurması durumunda“yöneticilerin yönetim hakkının ve temsil yetkilerinin kaldırılmasını veya sınırlandırılması isteyebileceği” ifade edilmiştir. Peki, “görevden alma”ile “yönetim hakkının kaldırılmasının” sonuçları aynı mıdır? Kanunen müdürlere tanınmış olan en önemli iki görev, şirketin yönetimi ve temsilidir. Bu iki görevin birlikte kaldırılması halinde ise müdürlük görevinin içi boşalmış ve dolayısıyla aynı sonuca ulaşılmış olacaktır.Kanaatimizce, hükümde geçen“yöneticilerin yönetim hakkının ve temsil yetkilerinin kaldırılması veya sınırlandırılması” ibaresinin,“müdürlerin görevden alınması veya yönetim hakkının ve temsil yetkisinin sınırlandırılması” şeklinde ifadesi daha uygun ve doğru olurdu.

Müdürlerin yönetim hakkının ve temsil yetkisinin kaldırılmasını veya sınırlandırılmasına ilişkin dava ortaklar tarafından şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açabilir. Bu davada, basit yargılama usulü uygulanır (TTK md. 4, 5, 1521). Davacının, ortaklık sıfatına sahip olması ve bunu ispatlaması, ayrıca bu sıfatını davanın sonuna kadar koruması gerekir. Dava, şirket tüzel kişiliği aleyhine açılır; bir başka deyişle davalı olarak şirket gösterilir. Davada, şirketi kural olarak diğer müdürler temsil eder. Ancak şirket tek müdüre sahipse veya tüm müdürlerin azli istenmişse, şirket müdürler tarafından temsil edilemez. Bu durumda mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(3)’nun 427/I-4. maddesi uyarınca şirkete kayyım atar ve şirket bu kişi tarafından temsil edilir. Öte yandan, ortağın mahkemeye başvuruda bulunabilmesi için genel kurulun bu konuda olumsuz bir karar alması gerekmemektedir. Bir başka ifadeyle, genel kurul aşaması tüketilmesi gereken bir yol değildir. Genel kurulun toplanamadığı veya karar alamadığı durumlarda da bu dava açılabilir. Ancak ortak, konuyu öncelikle genel kurula taşıyabilir.                                                        

Ortağın söz konusu davayı açabilmesi için haklı sebebe dayanması şarttır. TTK’nın 630/III. maddesinde hangi hallerin haklı sebep kapsamında değerlendirileceği örnek olarak açıklanmıştır. Buna göre; anılan maddede müdürün, “özen ve bağlılık yükümü ile diğer kanunlardan ve şirket sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi” veya “şirketin iyi yönetimi için gerekli yeteneği kaybetmesi” halleri haklı sebep olarak kabul edilmiştir. Haklı sebep dışında ayrıca şirketin zarara uğramış olması şart değildir. Haklı sebeplerin varlığını ispat yükümlülüğü ise dava açan ortağa aittir. Dolayısıyla ortağın, mahkemeye yaptığı başvuruda, haklı sebep olarak ileri sürdüğü hususların gerekçesine ve ispat edici bilgi ve belgelere yer vermesi gerekir. Haklı sebepler Kanun’da sayılanlarla sınırlı olmayıp, bunların dışında başka hususların da haklı sebep olarak gösterilmesi mümkündür. Haklı sebep olarak gösterilen hususun, bu kavram içerisinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini takdir etme yetkisi ise mahkemeye aittir.                  Diğer taraftan, dava açıldığında mahkemenin gerekli önlemleri alabileceği TTK’da belirtilmemişse de, gerekmesi halinde mahkeme genel hükümler çerçevesinde yönetim ve temsil için şirkete kayyım atayabilir. Ayrıca, yine Kanun’da ortakların başvurusu üzerine mahkemenin müdürü/müdürleri görevde alabilmesi öngörülmüş iken mahkemeye görevden alınan müdürlerin yerine yeni müdür atama yetkisi tanınmamıştır. Bu durumda, görevden alınan müdür ya da müdürlerin yerine genel kurulun ivedilikle yeni müdür/müdürler ataması gerekir. Aksi takdirde, şirkette yönetim ve temsil sorunu yaşanabileceği gibi organ eksikliği nedeniyle şirketin feshi dahi gündeme gelebilir. Müdürlerin görevden alınması halinde, hem bu olgu hem de yerlerine atama yapılmışsa yeni müdürler ticaret siciline tescil ve ilan edilir.İfade edelim ki, ister genel kurul kararıyla ister mahkeme kararıyla olsun görevden alınan müdür/müdürlerin tazminat hakları saklıdır (TTK md. 630/IV).                     

IV- SONUÇ Limited şirketlerde müdürler, kuruluşta şirket sözleşmesi ile atanır; daha sonra ise genel kurul tarafından seçilir. Genel kurul, müdürleri atamanın yanında her zaman görevden almaya da yetkilidir. Bu yetki devredilemez niteliktedir. Genel kurulun bu yetkisini kullanabilmesi için müdürün şirket ortağı olması veya olmaması ya da şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla atanmış olması önemli değildir. Genel kurul, müdürleri görevden almayıp bunların yönetim hakkını ve/veya temsil yetkisini de sınırlayabilir. Müdürün görevden alınabilmesi için genel kurul gündeminde buna ilişkin bir maddenin bulunması zorunlu değildir. Diğer taraftan, şirket sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa görevden alınmaya ilişkin karar, genel kurul toplantısındaki oyların salt çoğunluğu ile alınır.               Genel kurulun söz konusu yetkisi dışında her ortak, haklı sebeplerin varlığında, müdürlerin yönetim hakkının ve temsil yetkisinin kaldırılmasını (görevden alınmasını) veya sınırlandırılmasını şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda limited şirket yöneticisinin, özen ve bağlılık yükümü ile diğer kanunlardan ve şirket sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi veya şirketin iyi yönetimi için gerekli yeteneği kaybetmesi halleri haklı sebep olarak kabul edilmiştir. TTK’ya göre ilgili mahkeme, müdürlerin görevine son verebilmekle birlikte, bunların yerine yenilerini atamaya yetkili değildir. Ancak talep üzerine şirkete kayyım atama yapabilir. Müdürlerin görevine mahkemece son verilmesi halinde başvurulabilecek en uygun yöntem, genel kurulun, olağan veya olağanüstü toplanarak görevden alınan müdürün/müdürlerin yerine yeni atama yapmasıdır.                                                 

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi                                                         

(2)         Mustafa YAVUZ, “Limited Şirketlerde Müdürlerin Görevden Alınma Usulleri”, Terazi Hukuk Dergisi, Ekim 2013                                                                                                           

(3)         08.12.2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Yazar: Mustafa YAVUZ*/Yaklaşım / Haziran 2016 / Sayı: 282