TTK-Küçük Şirketler-İş Aktinde Ceza Maddesi.

Yeni TTK ya hızlı bir bakış/28.10.2011/VERGİ PORTALI /M.Ali DEMİRKAYA

Yeni kanunun yapısı ve dili -Yeni Kanun, ticari işletme, ticaret şirketleri, kıymetli evrak, taşıma işleri, deniz ticareti ve sigorta hukuku olmak üzere 6 kitaptan oluşuyor. Söz konusu kanunun genel olarak değerlendirilmesinde ilk dikkati çeken yönü ise sade ve anlaşılır Türkçe ile kaleme alınmış olmasıdır. Yeni kanun, kolay anlaşılması nedeniyle pay ve menfaat sahiplerinin hak ve sorumluluklarının uygulanmasında taraflara kolaylık sağlayacaktır.

Temel Amaç; kurumsallaşarak ve sürdürülebilirlik sorununu aşmış şirketler yaratmak Yeni kanuna hâkim olan düşünce; Kurumsal yönetimin, halen borsada işlem gören şirketler için öngörülen kurallar bütünü olmasına rağmen, esasında tüm işletmelere uygulanması gereken bir yatırımcıya güven verme, sürdürülebilir gelişme sağlama kodeksi olduğudur. Yeni Kanun bu yönü ile Türk şirketlerinin kurumsallaşmasına ve rekabetçi olabilmesine destek sağlayacak zemini oluşturmaktadır. Kurumsal Yönetim ilkelerine ilişkin düzenlemelere yeni kanunun birçok maddesinde yer verilerek, kurumsal yönetim ilkelerinin şeffaflık, adillik, hesap verebilirlik ve sorumluluk kriterlerinin hayata geçirilmesi hedeflenmektedir. Her şirkete bir internet sitesi oluşturma zorunluluğu ve sitenin bir bölümünde şirkete ait finansal bilgilere, alınan önemli kararlara, Yönetim Kurulu ve Genel Kurul toplantı tutanaklarına ve işletme ile ilişkili üçüncü taraflara verilecek diğer bilgilere yer verilecek olması, buna örnek teşkil etmektedir. Yine önemli bir diğer husus, mevcut kanunda var olan azınlık haklarının eyni kanunda güncel açılımlarla karşımıza çıkması ve azınlıkların daha doğrusu tüm pay sahiplerinin daha fazla korunuyor olmasıdır. Örneğin azınlıkların, şirketin bir işlemine ilişkin olarak özel denetim isteme, "Kurumsal Temsilcilik" yapısı ile örgütlenerek daha fazla söz sahibi olmaları mümkün kılınmaktadır.

Profesyonel yönetim kurulları-Yönetim Kurulu'nun devredilemez ve vazgeçilemez yetki ve görevleri içinde, kurumsal sistemin denetlenmesine de yer verilmiştir.YK 'na gözlem ve kontrol imkânı tanımasıyla birlikte işletmenin sürdürülebilirliği açısından iç kontrol sisteminin kurulması önemli değişikliklerden bir tanesi olarak karşımıza çıkmaktadır. İç kontrol sistemini kurmakla, işletmenin faaliyetlerini verimli kılma, şirket varlıklarının korunması ve işlemlerin mevzuata uygun gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır.Yeni Kanun, Yönetim Kurulu'nun mümkün mertebe profesyonel ve bağımsız üyelerden oluşmasını öngörmektedir. Yeni anlayışı hayata geçirebilmek adına,YK 'nun ¼ ünün üniversite mezunu olması şartı aranırken,YK üyelerinin şirkette pay sahibi olması zorunluluğu da kaldırılmıştır. Ancak şirket sahiplerinin Yönetim Kurulu üyesi olmasına ilişkin herhangi bir engel bulunmamaktadır.YK 'nun sadece sermayedar haklarının temsil edildiği bir yer değil tüm paydaşların çıkarlarının gözetildiği, piyasa koşullarına göre hareket edebilen ve karar verebilen bir yapı haline gelmesi amaçlanmaktadır.

Muhasebe ve finansal raporlama sisteminde yeni dönem Yeni Kanun, borsada işlem görsün ya da görmesin, tüm işletmelere muhasebe ve finansal raporlama konularında, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları (UFRS/UMS) ile tam uyumlu Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu (TMSK) tarafından yayınlanmış Türkiye Finansal Raporlama Standartları'na (TFRS/TMS) uyma zorunluluğu getirmektedir. Böylece farklı uygulamaların önüne geçilerek zaman, maliyet tasarrufu sağlanacak ve muhasebe bilgi sitemlerinde Dünya ile bütünleşme sağlanmış olacaktır. Söz konusu düzenleme 1 Ocak 2013 tarihinden itibaren geçerli olacaktır.

Tüm sermaye şirketleri bağımsız denetime tabi olacaktır Yeni Kanun ile birlikte murakıplık kurumu kaldırılarak, tüm sermaye şirketlerine bağımsız denetim zorunluluğu getirilmektedir. Bağımsız denetim hizmetinin, bağımsız denetim şirketleri tarafından verilmesi öngörülürken, bağımsız denetim hizmetini küçük ve orta ölçekli şirketlerde bir veya birden fazla SMMM ya da YMM'de verebilecektir. Büyük ölçekli şirketlerde ise bağımsız denetim hizmetini bağımsız denetim şirketleri verecektir. Denetim hizmeti Uluslararası Denetim Standartları ("UDS") ile tam uyumlu Türkiye Denetim Standartları'na uygun olarak verilecektir. Denetçi tarafından sunulacak olan denetim raporunda; Yönetim kurulunun yasalara uygun hareket edip etmediği, şirketin varlığını tehdit eden olguların bulunup bulunmadığı, ticari defterlerin hukuka uygun tutulup tutulmadığı, finansal tabloların ve yıllık faaliyet raporunun dürüstlük ve şeffaflık ilkesine uygun hazırlanıp hazırlanmadığı, denetimin kapsamı ve niteliği belirtilecektir. Bağımsız denetim zorunluluğu 1 Ocak 2013 tarihinden itibaren başlayacaktır.Bununla birlikte kuruluş, birleşme, bölünme ve devir gibi işlemlerin "İşlem Denetimi" kapsamında denetlenmesi, getirilen denetim zorunlulukları arasında yerini almaktadır.

Şirketler topluluğu ve konsolidasyona ilişkin düzenlemeler-Mevcut kanun şirketler topluluğu hakkında hiçbir tanımlama ya da düzenlemeye yer vermemektedir. Ancak yeni kanunda şirketler topluluğu geniş biçimde ele alınmış durumdadır. Hakim (ana) ve bağlı (yavru) şirketler tanımlamalarına yer verilmiş olup; bunların kuruluş, çalışma esasları, şirketlerin birbiri ile olan ilişkileri, hakim şirketlerin bağlı şirketlere verebileceği direktiflerin sınırı ve karşılıklı sorumlulukları aynı kanunda düzenlenmiştir. Buna bağlı olarak şirketler topluluğunun konsolide finansal tablo hazırlama esasları TFRS/TMS'lere atıfta bulunularak düzenlenmiştir.

Tek pay sahipli anonim ve tek ortaklı limitet şirket kurabilme imkanı Yeni Kanun, tek pay sahipli anonim ve tek ortaklı limitet şirket kurabilme imkanın da hayata geçirilmesine olanak tanımaktadır. Böylece formaliteyi yerine getirmek amacıyla şirkete ortak veya Yönetim Kurulu üyesi olan kişilerin neden olduğu sorunlar ve bu sorunların yol açtığı pek çok hukuki uyuşmazlığın yargıya taşınma riskinin de ortadan kaldırılması sağlanmış olmaktadır.

Yeni kanunda hukuki sorumluluklar düzenlenmiştir Hukuki sorumluluklar bağlamında yeni kanunun birçok yaptırımları söz konusudur. Bu yaptırımlar, adli para cezaları olabileceği gibi hapis cezaları da olabilmektedir. Örneğin; internet sitesi kurmamak, kurulu bir siteyi gerekli bilgilerle güncellememek ve siteye uzun süre erişilememesi gibi konular, önemli cezaları beraberinde getirmektedir.

Şirkete karşı borçlanma yasağı Dikkate değer önemli yeniliklerden biri; pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanma yasağıdır. Yeni kanunda belirtilen özel haller ve kar dağıtımı dışında şirket kasasından para alınması net bir biçimde yasaklanmıştır.

Sonuç TTK nun güncellenmesi ülkemizin ticari yaşamını ve işletmeleri derinden etkileyecektir. İçeriğine bakıldığında; birçok modern açılım ve maddeyi içeren yeni kanunun yasalaşmış olmasının Türkiye'nin yararına olduğu çok açıktır. Çünkü bu hükümler, Türkiye'yi ticari ve ekonomik açıdan uluslararası topluma daha güçlü şekilde bağlayarak, teknolojik gelişimin, değişen ticari aktivitelerin ve küreselleşmenin yarattığı koşullarda rekabet edebilme gücünü artıracaktır. Yeni Kanun ile birlikte, yeni metotlar ve şeffaflık, uluslararası pazarda prestij anlamına gelirken, Türk şirketleri daha kolay sermaye, kredi ve ortak bulabilecek ve dünya piyasalarının dilini konuşmaya başlayacaktır.Diğer taraftan, yeni kanunun getirdiği bu kapsamlı değişiklikler şirketler için de yürürlük öncesi yapılması gereken birçok ev ödevi anlamına gelmektedir. Konuya ilişkin zamanlı ve doğru bilgi edinilmesi ve bir yol haritası oluşturularak yapılacak hazırlıkların zamanında planlanması, sağlıklı bir geçiş süreci için son derece önemlidir.

Kâğıt üzerindeki 350 bin şirket tasfiye edilecek Bugüne kadar denetime tabi olmayan 810 bin şirketi zor günler bekliyor. Temmuz 2012'de yürürlüğe girecek olan YTTK , şirketlerin denetime tabi tutulmasını zorunlu hale getiriyor. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Denetim Genel Müdür Yardımcısı İmdat Ersoy, kâğıt üzerindeki 350 bin şirketin tasfiye edileceğini söyledi.TTK Temmuz 2012'de devreye giriyor. Kanunun en önemli yaptırımlarından biri sermaye şirketlerine bağımsız denetim şartı getirmesi. Bu yeni durum için bir yönetmelik hazırladıklarını söyleyen Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bünyesindeki İç Denetim Genel Müdür Yardımcısı İmdat Ersoy, "2012 ikinci yarısından itibaren sermaye şirketlerinin bağımsız denetimi zorunlu olacak. Bu sebeple yaptığımız araştırmada denetime tabi olmayan 810 bin şirket mevcut. Bunların 350 bini kâğıt üzerinde şirket. Bu şirketleri de ilgili süre içinde kısa yoldan tasfiye edeceğiz." dedi. İlk etapta son 5 yıl genel kurul yapmayan, gayri faal durumdaki şirketleri tasfiye edeceklerini aktaran Ersoy, yeni kanunla birlikte tek düzen muhasebe sisteminin de yürürlükten kalkacağını vurguladı. Yeni yasadaki 22 mevzuatı İç Denetim Müdürlüğü'nün hazırladığını, bağımsız denetçilerin niteliğinin de bunlardan biri olduğunu aktaran Ersoy, hazırlanan yönetmelik çerçevesinde denetim yapacakların lisans alacağını, bunun için de bir eğitimden geçeceklerini aktardı. İlgili şirketler raporunu bakanlığa sunan Türmob Bağımsız Denetim Merkez Koordinatörü Zafer Sayar ise bağımsız denetim şartının 84 bin serbest muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavire iş yükleyeceğini söyledi. Şu an yeni TTK' nın 400. maddesi gereği bu 84 bin kişiye bağımsız denetim eğitimi verecek öğretmenlerin eğitildiğini aktaran Sayar, "Eğitmenlerin eğitimini biz veriyoruz. Kısa süre sonra ülkede eğitimler başlayacak." diye konuştu.

BAĞIMSIZ DENETİM 10 BİN TL'den başlar Yeni TTK, kısa vadede sermaye şirketlerine orta vadede ise sendika, belediye, KOSGEB, KİT ve Kalkınma Ajansları'na zorunlu bağımsız denetim şartı koşuyor. Rasyonel Bağımsız Denetim Şirketi Denetim Müdürü Ozan Mısırlıoğlu'na göre küçük ölçekli bir anonim şirketi veya limitet şirketine en az 10 bin TL denetim maliyeti yükleyecek kanun sebebiyle ülkedeki bağımsız denetim şirketleri hacimlerini artırma peşinde. Kimisi şirket elemanlarını artırıyor kimisi yurtdışı firmalarla ortaklığa gidiyor. Önceki gün Fransız Euraudit Denetim Şirketi'nin Türkiye temsilciliğini üstlenen Rasyonel Bağımsız Denetim Şirketi Denetim Müdürü Ozan Mısırlıoğlu, "Bizim hesaplarımıza göre ülkede 150 bin KOBİ, 2013'te mecburi denetim yaptıracak. Her birinden en az 10 TL alınacak." diye konuştu. Bu sebeple ülkede şu an 500 civarında olan bağımsız denetim şirketi sayısının katbekat artacağını belirten Mısırlıoğlu, "İlk başta biz de yurtdışından ithal çalışan getireceğiz. Ancak orta vadede yeni TTK' nın 10 binin üzerinde işletme ve iktisat mezununa iş imkânı sunacağını söylemeliyim." diye konuştu. Yeni TTK sebebiyle İstanbul'da sendikalar ile çalışma bakanlığını bir araya getiren Marmara Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Refika Bakoğlu da sendikaların henüz bağımsız denetime hazır olmadığı görüşünde: "Fakat yeni TTK iş hayatında önemli düzenlemeler getirecek." Muhasebe Web den alınmıştır.

İş sözleşmelerinde cezai şart, sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmede belirtilen borçlarını (yükümlülüklerini) yerine getirmemesi durumunda maruz kalacağı bir tür yaptırımdır.

I- GİRİŞ Cezai şart, mevcut iş sözleşmesindeki hükümlerin uygulanmasını garanti altına almak için öngörülen bir tür teminat düzenlemesi niteliğindedir.

İş hukukuna ilişkin mevzuatta sözleşmelere cezai şart konulmasına dair herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Genel olarak herhangi bir sınırlamayla bağlı kalmaksızın tarafların istedikleri şartlarda sözleşmelere cezai şart koymaları yönünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. İş hukukunda cezai şartla ilgili açık hükümlerin bulunmaması, sözleşme taraflarının diledikleri gibi şartı belirleyebilecekleri sonucunu doğurmamaktadır. İşçilerin, işveren karşısında güçsüz olduğu ve işverenin, işçi aleyhine istediği cezai şartı sözleşmeye koyarak kabul ettirebileceği noktasından hareketle; cezai şartın koşulları, miktarı, unsurları ve diğer konulardaki boşluklar yargı içtihatlarıyla giderilmiştir.

Yazımızda cezai şart kavramından ne anlaşılması gerektiği ile iş hukukunda hangi hallerde cezai şartın uygulanabileceği ilgili mevzuat ve yargı kararları ışığında açıklanacaktır.

II- CEZAİ ŞART KAVRAMI VE AMACI Cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi yüklendiği bir edimdir. Bu edim alacaklıya çoğunlukla bir miktar paranın ödenmesi koşulunu içeren bir taahhütname niteliğindedir (BK. m. 158-161). Nitekim cezai şarta ilişkin hükümlerde bir para ödenmesini göz önünde bulundurarak düzenlenmiştir. Ancak taraflar cezai şartın konusunu “parasal bir değere” sahip olan para dışında başka bir şey olarak da kararlaştırabilirler.

Cezai şartın iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan ilki, borçluyu ifaya zorlamak ve borcun ifasını teminat altına almaktır. İkincisi ise, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir.

III- İŞ SÖZLEŞMELERİNDE KARARLAŞTIRILAN CEZAİ ŞART VE CEZAİ ŞART MİKTARININ HESAPLANMASI İş akdinde işverenin bağımlılığı altına giren işçinin kişilik haklarından belirli oranda vazgeçmesi nedeniyle iş akdinin feshinde daha fazla serbestiden yararlanması gerekmektedir. Bu nedenle işçinin fesih hakkının sınırlandırılması yoluna genellikle gidilmez. Yani işçinin fesih hakkının sözleşmelerle sınırlandırılması kural olarak mümkün değildir([1]). Bunun istisnası cezai şart uygulamasıdır. Ancak iş hukukunun kendine özgü niteliği nedeniyle öğreti ve uygulamada, iş sözleşmelerinde kararlaştırılan cezai şart konusunda bazı sınırlamalar öngörülmüştür. Aşağıda bu sınırlamalara değinilecektir.

A- CEZAİ ŞARTIN KARŞILIKLI OLUP OLMAMASI Yargıtay vermiş olduğu kararlarda iş akdinde işçi ve işveren açısından karşılıklı olarak değil de salt işçi aleyhine tek taraflı olarak cezai şart getirilmesini kural olarak geçersiz saymıştır([2]). Yargıtay’ın bu yöndeki kararları öğretide de işçiye iş güvencesi sağlamaksızın sadece işverene istihdam güvencesi sağlayan ve işçi aleyhine tek taraflı düzenlenen cezai şartların geçersiz olması gerektiği belirtilerek desteklenmektedir.

Gerçekten, iş akdinin yapılması sırasında genellikle ekonomik bakımdan güçsüz durumda olan ve işsizliğin yaygın olduğu ülkemizde iş bulma güçlüğü içinde bulunan işçinin korunması gerekir. İşçinin sözleşme yapılırken bu nedenlerle özgür pazarlık olanağının bulunmaması ve tek taraflı olarak cezai şartı kabul etmek zorunda kalması olasılığı vardır. Bu itibarla cezai şartın iki taraflı getirilmesini zorunlu tutan Yargıtay içtihadı kural olarak isabetlidir.

B- CEZAİ ŞARTIN EŞİT MİKTARDA DÜZENLENMESİ Yargıtay’a göre iş akitlerinde cezai şartın kural olarak eşit miktarda düzenlenmiş olması gerekir. İşçi lehine belirlenen cezai şart miktarı, işveren lehine belirlenen miktardan yüksek ise bu sözleşme geçerli kabul edilmektedir([3]). Bunun gibi işçinin ödemek zorunda kalacağı cezai şart işverene göre yüksek tutulmuşsa, düşük olan cezai şartın işçi için de geçerli olduğu kararlaştırılmıştır([4]). Örneğin, işçi lehine 30.000 TL, işveren lehine 20.000 TL cezai şart öngörülmüşse bu hüküm aynen geçerli iken tam tersi ihtimalde işçi, daha düşük miktar olan 20.000 TL ile sorumlu tutulabilecektir.

C- İŞÇİYE YAPILAN EĞİTİM MASRAFI VE CEZAİ ŞART Yargıtay, iş akdinde işçi aleyhine tek taraflı cezai şart düzenlemesinin geçersizliğine ilişkin içtihadına, cezai şartın konusunun “işçiye yapılmış eğitim masrafı” olması durumunda istisna getirmektedir([5]). Örneğin iş akdi ile eğitim olanağı karşılığı işçinin işyerinde belli bir süre çalışması zorunluluğu getirildiğini varsayarsak, sözleşmede belirlenen bu süreye uyulmaması durumunda eğitim karşılığı cezai şart olarak işçiden, sözleşme ile belirlenmiş cezai şart kadar bir paranın tazmini istenir. Bu anlamda, işçiye eğitim masrafları karşılığı cezai şart öngörülmesine ilişkin anlaşmalar geçerlidir. Ancak belirtmek gerekir ki, sözleşme içerisinde eğitim masraflarının ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamışsa, yapılan eğitim masrafları işçiden istenemeyecektir([6]).

Nitekim Yargıtay’a göre, “…belli bir neden bağlı olarak cezai şartın öngörülmüş ise bu tür özel haller söz konusu olduğu zaman cezai şartın tek taraflı olmasının sonuca etkili olmadığı düşünülmektedir. Gerçekten işveren büyük masraflar yaparak işçiyi yurt içinde ve dışında eğitime ya da bursa tabi tutmuş yani onu yetiştirmiş ise işverenin belli bir süre işçiyi işyerinde çalıştırmaya mecbur tutması haklı görülmelidir. Somut olayda cezai şart böyle bir nedenle konulmuş bulunduğuna göre, salt tek taraflı olması sonucu onun geçersizliğinin kabulü hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmaz. Şayet düzenlemede belirtildiği gibi davacı eğitime tabi tutulmuş ise bu cezai şartın geçersizliği kabul edilemez”([7]).

Ülkemizde son yıllarda sıkça görüldüğü üzere kimi işverenler işletmelerinde daha vasıflı eleman çalıştırmak amacı ile önemli harcamalar yapmakta, işçilere yurt içinde veya dışında mesleki eğitim verilmesini sağlamaktadırlar. Bu eğitim sonucunda işçi vasıf kazanmakta, işgücü piyasasında pazarlık gücü ve istihdam olanakları artmakta, bundan parasal yararlar sağlayacak duruma gelmektedir. İşverenin bu harcamaları yapması, işçinin işyerinde uzunca bir süre çalışacağı beklentisine dayanmaktadır. Böyle bir durum söz konusu ise, haklı bir neden olmaksızın iş akdini fesheden işçinin aleyhine tek taraflı olarak cezai şart getirilmesi menfaatler dengesine uygun düşmektedir. Çünkü işçinin haklı bir neden olmaksızın sözleşmeyi sona erdirmesi halinde ödemek zorunda kalacağı cezai şartın karşılığını işverenin kendisi için yaptığı eğitim harcamaları oluşturur([8]).

Bununla beraber belirtelim ki, işçi aleyhine cezai şartın geçerli olabilmesi için işverenin sağladığı eğitim sonucunda işçinin mesleki vasıfları ile kazanımları gerçekten artmış olmalıdır. Kısa süreli bir hizmet içi eğitim bu niteliği taşımaz. İşçiye sağlanan eğitim ve yapılan masrafla, sözleşmeye konulan süre ve kararlaştırılan cezai şart arasında hakkaniyete uygun bir orantının bulunması gereklidir. Aksi takdirde hakim, fahiş (aşırı) cezai şartı indirebilir. Örneğin, ekonomik değeri gerçekte 2.000 TL olan bir eğitim süresi için, eğitim karşılığı cezai şart olarak 50.000 TL’nin öngörülmesi bu bağlamda orantılı kabul edilmemelidir. Ayrıca eğitim karşılığı cezai şart uygulanabilmesi için söz konusu eğitimin belgelendirilebilmesi gerekir. Dolayısıyla bu durumda eğitim masraflarının ekonomik değerinin ispatlanması yükü işverene aittir.

Bunun gibi cezai şart belirlenirken işçinin çalıştığı süre ve bu eğitimden yararlanan sayısı dikkate alınarak ve oranlanarak talep edilmelidir([9]).

D- REKABET YASAĞI VE CEZAİ ŞART Uygulamada işverenleri özellikle nitelikli personelle yaptıkları iş sözleşmelerinde cezai şart kararlaştırdıkları görülmektedir. Nitelikli personelin işyerinde çalışması sırasında işverenin mesleki sırlarını ve müşteri portföyünü öğrenmiş olması ve işyerinden ayrılmasından sonra bunları işverene karşı rekabet unsuru olarak kullanması olasıdır. Bunun önüne geçebilmek amacıyla, tarafların rekabet yasağı sözleşmesi yapmaları ve sözleşmede cezai şart kararlaştırmaları da ihtimal dahilindedir. Ancak hizmet sözleşmesinde rekabet yasağı ile ilgili bir cezai şart konulmuş olmasına karşın, meydana gelen zarar cezai şartı aşmış ise, fazlaya ilişkin kısmı da tazminle yükümlüdür (BK m. 351).

E- DENEME SÜRESİ VE CEZAİ ŞART Deneme süresi içinde iş akdinin taraflarca feshedilebilmesi için haklı bir nedenin varlığına gerek bulunmamaktadır. Bu bağlamda deneme süresi içinde taraflardan biri sözleşmeyi feshederse cezai şart ödenmesi gerekmez([10]).

Yargıtay konu ile ilgili bir kararında “deneme süresi içinde hizmet akdi, önceden bildirilmeye gerek olmaksızın ve tazminatsız derhal feshedilebilir. Hizmet akdinde kararlaştırılan cezai şart deneme süresinin geçirilmesinden sonra etkisini gösterir ve talep edilebilir.”([11]) demektedir.

F- CEZAİ ŞARTIN HESAPLANMASI VE İNDİRİM MÜESSESESİ Cezai şart, taahhüt edilen ve ancak yerine getirilmeyen kısım için geçerlidir. Bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan sürenin geriye kalan kısmı için cezai şart ödenmelidir. Örneğin, sözleşmede 100.000 TL cezai şart ve 5 yıllık bir hizmet süresi kararlaştırılması halinde, işçi 3 yıl sonra haklı bir neden olmaksızın işten ayrılmış ise ödemekle yükümlü olacağı cezai şart miktarı çalışılması gereken 2 yıllık süre için hesaplanır ve bu tutar 40.000 TL’dir.

İş akdi hükümleri toplu iş sözleşmeleri gibi anayasal özerklik bağlamında oluşturulan normatif hüküm niteliği taşımadıklarından hakim, iş akdinde yer alan cezai şartı fahiş bulduğu takdirde Borçlar Kanunu m. 16/1 uyarınca indirime gidebilir([12]).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu konuyla ilgili olarak bir kararında([13]), hâkimin fahiş gördüğü cezai şartta indirime gitmesi gerektiğini, bu hükmün emredici nitelikte olduğu için resen dikkate alınmasını, borçlunun bu yolda bir talebinin bulunmamasının bir öneminin olmadığını ancak cezai şartın ödenmesi halinde hakimin bunu sonradan indiremeyeceğini belirtmiştir.

IV- SONUÇ Borcun ödenmemesi veya gereği gibi yerine getirilmemesi halinde borçlunun alacaklıya karşı ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşma olarak da tanımlanan cezai şart kavramının temelinde öncelikle bir borcun yerine getirilmesinin garanti altına alma şartı bulunur.

Cezai şart sözleşmelere tek taraflı olarak konulamaz ve iş akitlerinde cezai şartın kural olarak eşit miktarda düzenlenmiş olması gerekir. Ayrıca işçiye eğitim masrafları karşılığı cezai şart öngörülmesine ilişkin anlaşmalar geçerlidir. Ancak, sözleşme içerisinde eğitim masraflarının ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamışsa, yapılan eğitim masrafları işçiden istenemez. Bununla birlikte işçiye sağlanan eğitim ve yapılan masrafla, sözleşmeye konulan süre ve kararlaştırılan cezai şart arasında hakkaniyete uygun bir orantının bulunması da gereklidir.

Tarafların rekabet yasağı sözleşmesi yapmaları durumunda sözleşmede cezai şart kararlaştırabilirler.

Cezai şart miktarını taraflar serbestçe belirleyebilirler ancak kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde aşırı bir yük oluşturmaması gerekir. Borçlu cezai şartın indirilmesi hakkından önceden vazgeçemez. Cezai şart borçlu tarafından yerine getirilmişse diğer bir ifadeyle ödenmişse ayrıca bir indirim söz konusu olmaz.

Murat ÜNLÜ - E-Yaklaşım - SGK Müfettişi

([1]) Prof. Dr. Sarper SÜZEK, İş Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 2009, 5.Baskı, s. 677.

([2]) Yrg. HGK.’nın, 17.12.1997 tarih ve E: 1997/9-816 , K: 1997/1062 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 25.09.2007 tarih ve E: 2007/20016, K: 2007/28104 sayılı Kararları.

([3]) Yrg. 9. HD.’nin, 27.12.2009 tarih ve E: 17469, K: 1999/20361 sayılı Kararı.

([4]) Yrg. 9. HD.’nin, 08.04.1997 tarih ve 1090/7099 sayılı Kararı (Tekstil İşv., Temmuz 1997, Sayı: 15)

([5]) Yrg. 9. HD.’nin, 10.03.2004 tarih ve E: 2003/14720, K: 2004/4609 sayılı Kararı.

([6]) Prof. Dr. A. Murat DEMİRCİOĞLU, Yargıtay Kararları Işığında 4857 Sayılı İş Yasası, İTO Yayınları, İstanbul 2009, 2. Baskı, s. 204.

([7]) Yrg. 9. HD.’nin, 29.03.2000 tarih ve E: 2000/507 , K: 2000/4100 sayılı Kararı.

([8]) M. Polat SOYER, Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Feshi İçin Öngörülen Cezai Şartın Geçerliliği Sorunu, Ankara 2000, s. 363-380.

([9]) Yrg. 9. HD.’nin, 25.09.2007 tarih ve E: 2007/20016, K: 2007/28104 sayılı Kararı.

([10]) DEMİRCİOĞLU, a.g.e., s. 206.

([11]) Yrg. 9 HD.’nin, 24.04.1996 tarih ve E: 1995/35258, K: 1996/9448 sayılı Kararı.

([12]) SÜZEK, a.g.e., s. 678.

([13]) Yrg. HGK.’nın, 02.02.2005 tarih ve E: 2004/9-759, K: 2005/9 sayılı Kararı.