22 Haziran 2011 Çarşamba, 13:12 tarihinde Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Nedim Yılmaz tarafından eklendi
Yaklaşık son on yılda hem üretilen inşaatların sayısı ve niteliği ve hem de inşaat üretiminde kullanılan usuller bir hayli geliştirilmiştir.
I- GİRİŞ
Kat karşılığı inşaat yapımı çok yabancı olmadığımız bir uygulamadır. Bunun yanı sıra, mülk sahiplerinin yapı kooperatifi olarak teşekkül ederek inşa ettikleri işyeri ve konutlar olduğu gibi, kooperatif kurulduktan sonra arsa payı ortaklığı kurularak, müteahhide konut ya da işyeri yaptırılabilmektedir. Ülkemizde son dönemlerde konut üretimi ağırlıklı olarak Toplu Konut İdaresi’nin denetim ve gözetimi altında özel inşaat firmaları tarafından sağlanmaktadır. Toplu Konut İdaresi eliyle üretilen inşaatların yanı sıra sektörde Emlak GYO da önemli bir aktör olarak faaliyetlerini sürdürmektedir.
Konut ve işyeri-büro üretiminde başlangıçta arsa payının müteahhide tapuda devredilmeden yapılan arsa karşılığı hâsılat paylaşımı yöntemi ve gerek kat karşılığı inşaat işleri ve kooperatifler tarafından müteahhitlere yaptırılan ya da kooperatif eliyle yapılan inşaat işlerinde sorumluluk ve yükümlülüklerin mal edilmesi açısından işverenlik sıfatının tespiti büyük önem arz etmekte ve bu konuda farklı görüşler yer almaktadır. Bu yazımızda kısaca sözü edilen yöntemlerle konut ve işyeri üretilmesi usullerine değinilecek ve bu usullerle inşaat üretilirken sosyal güvenlik uygulamaları açısından işverenlik müessesesinin tespitinin önemi üzerinde duracağız.
II- ARSA KARŞILIĞI KONUT VE İŞYERİ İNŞA EDEN KOOPERATİFLER
Arsası ve dolayısıyla inşaat ruhsatı kendi adına olmayan diğer bir ifade ile başkalarının arsası üzerinde kat karşılığı inşaat yapan konut yapı kooperatiflerinin bu alanla ilgili uygulamaları hakkında Danıştay 4. Dairesi konu ile ilgili olarak verdiği bir karar ile(1)106 Seri No.lu KDV Genel Tebliği’nde yer alan “inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmesi gerektiğine” ilişkin düzenlemenin yürürlüğünü durdurmuştur. Tebliğ’in yürürlüğünün durdurulması gerekçesi şu şekilde ifade edilmiştir; “Asıl amacı üyelerine ucuz konut temin etmek olan konut yapı kooperatiflerince yapılan inşaat taahhüt işlerinde istisna ve indirimli orandan yararlanılabilmesi için anılan düzenlemelerde başkaca bir şart öngörülmemiştir. Dolayısıyla, dava konusu Tebliğ ile inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil olmasının da gerektiği şeklindeki düzenleme ile açıklama özelliği aşılarak, söz konusu düzenlemelerde öngörülmeyen ve vergilerin kanuniliği ilkesine aykırı bir şekilde istisna ve indirimli orandan yararlanma hakkını kısıtlar nitelikte yeni bir şart getirilmiş bulunmaktadır. Kanun’un amacına aykırı olarak, tanınan hakkın kötüye kullanılması suretiyle KDV avantajından yararlanmak amacıyla ticari organizasyon oluşturulduğunun hukuken geçerli olarak tespit halinde ise, istisnadan ve indirimli orandan yararlanılamayacağı tabiidir” denilmektedir.
Danıştay’ın konu ile ilgili olarak verdiği başka bir karar gerekçesinde de şöyle denildiği anlaşılmaktadır.(2) “Kat karşılığı inşaat işlerinin özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle bina inşaat ruhsatının kat karşılığı inşaat işi yapan konut yapı kooperatiflerinin adına düzenlenmiş olması söz konusu olamayacağından, bina inşaat ruhsatının konut yapı kooperatifleri adına alınmaması nedeniyle iade isteminin reddi yolunda tesis edilen işlemde yasaya uyarlılık bulunmamakta ve indirim imkânı bulunmayan KDV’nin iadesi gerekmektedir.”
Her iki karar gerekçesinden de görüleceği üzere, fiili uygulamaların ruhuna aykırı olarak öngörülen yasal gereklilikler sonucunda sadece hak mahrumiyetleri doğmamakta, bunun yanı sıra, gerçeğe aykırı olarak tesis edilen arsa mülkiyetleri gayrimenkul inşa edildiğinde beraberinde yeni çıkmazlara yol açabilmektedir.
III- KAT KARŞILIĞI VE ANAHTAR TESLİM SURETİYLE İNŞAAT YAPIMI
Kişilerin; satın almış oldukları arsaları üzerine daire ya da dükkan inşa edecek mali gücünün olmaması ve şirketlerin de satın almış oldukları arsa üzerine daire ya da dükkan inşa etmek için yeterli finansman gücüne sahip olmamaları ya da likidite düşüncesiyle inşa maliyetinden kaçınmak için kat karşılığı arsa anlaşması ile daire ya da dükkan sahibi olma yoluna gitmesi sıklıkla görülmektedir.
İnşaat firmalarının şahıs veya işletmelerden satın almaksızın, inşaat bitiminde tamamlanan birimlerin bir kısmının devri ile edinilen ve üzerinde inşaat imali gerçekleştirilen arsa teminleri, “kat karşılığı veya arsa karşılığı inşaat sözleşmeleri” olarak ifade edilmektedir(3).
Anahtar teslimi ihale edilen iş için, ihale edenin asıl işverenliğinden söz edilemez. Asıl işverenlikten söz edilebilmesi için işin bir bölümünün ihale edilmesi, diğer bölümünün kendi işçileri ile bizzat yapılması gerekir. Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı bu kanundan doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur. Buna karşın bir işin bütünüyle devri durumunda veya anahtar teslimi ile ve ihale ile bütünüyle verilmesi durumunda işi devreden kişinin işverenlik sıfatı kalkacağından sorumluluk tespitine ilişkin davada ve buna bağlı tazminat davasında sorumluluğu cihetine gidilemeyeceği ve dolayısıyla husumet yöneltilemeyeceği ortadadır(4)
IV- ARSA SATIŞI KARŞILIĞI HASILAT PAYLAŞIMI YOLUYLA GAYRİMENKUL SAHİBİ OLUNMASI
A- ARSA SATIŞI KARŞILIĞI HASILAT PAYLAŞIMI KAVRAMI
Arsa Satışı Karşılığı Hâsılat Paylaşımı yönetimi ile firmalar portföyünde bulunan arsa ve arazileri konut ve işyeri inşa ettirmek için ihale yöntemiyle ve üretilecek konut ve işyerlerinin satılıncaya kadar mülkiyeti arsa sahibinde kalmak şartıyla yüklenici firmalara söz konusu arsa ve araziler ihale edilerek teslim etmektedirler. Arsa Karşılığı Gelir Paylaşımı ile Arsa Satışı Karşılığı Hâsılat Paylaşımı yöntemleri arasında isim farklılığı dışında uygulama açısından herhangi bir farklılık bulunmamaktadır(5)
B- ARSA KARŞILIĞI HÂSILAT PAYLAŞIMI YOLUYLA GAYRİMENKUL ÜRETİMİ YÖNTEMİ
Arsa karşılığı hasılat paylaşımı yöntemiyle yapılan inşaatlarda, arsa sahibi firmalar konut veya işyeri inşaat inşa ettirmek için ihale yöntemiyle ve üretilecek konut ve işyerinin mülkiyeti satılıncaya kadar firmada kalmak şartıyla mevcut arsa ve arazilerini müteahhit firmalara ihale yöntemiyle vermektedirler. Konut ve işyerlerinin gelir paylaşımı esasına göre yapılması durumunda arazi sahibi ile müteahhit firma arasında sözleşme imzalanmakta ve sözleşmeye istinaden elde edilecek hasılatın sözleşmede yer alan belirli bir yüzdesi arsa sahibine kalan yüzdesi müteahhit firmaya kalmaktadır. Uygulamada en çok TOKİ iştiraki olan Emlak GYO aktifinde bulunan taşınmazlar bu usulle değerlendirilmektedir.
Her iki hâsılat paylaşımı yöntemi ile yüklenici firmalara söz konusu arsa ve araziler ihale edilerek teslim edilmektedir. Bu yöntemlerle inşaat yaptırılacak araziler üzerinde SPK lisanslı uzmanlar tarafından fiyat tespit yapılmakta ve sonrasında yasal zorunluluk olarak ihale ilan edilir(6).
İhaleye katılanlardan toplam satış geliri ve şirket payı teklifleri alınır. Açık artırmada en yüksek teklifi veren firmaya iş verilir ve bu firmayla sözleşme imzalanarak her türlü yapım, reklam, satış ve finansman gibi her türlü maliyetleri üstlenir. Satışı yapılan konut ve ticari ünite alıcılarının talep etmeleri halinde kat irtifakı olarak veya iskânları alınması aşamasında kat mülkiyeti tapusu olarak verilir. Yüklenici tarafından inşaata başlama ruhsatı alınması ve sözleşmede belirlenen satışa esas hususların yerine getirilmesini müteakip SPK lisanslı uzman aracılığıyla belirlenen fiyatlar üstünde olacak şekilde satış fiyatları belirlenir.
C- SÖZLEŞMENİN HUKUKİ BOYUTU
Arsa karşılığı gayrimenkul sahibi olunması durumu, arsanın elden çıkarılması karşılığında elde edilen bir edinim, arsa sahibinin arsasını daire veya işyeri yapımı karşılığı müteahhide vermesi işlemi ivaz karşılığı devir işlemi olarak değerlendirilebilir(7). Bu durumda arsa sahibi sahip olduğu arsa payının bir kısmını bir ivaz karşılığında müteahhide devretmektedir. İvaz karşılığı devir görüntüsü dışında arsa karşılığı gayrimenkul sahibi olunması durumu servetin değerlendirilmesi ve biçim değiştirmesi olarak da değerlendirilebilir.
Sözleşme uyarınca, gelir paylaşımı esasına dayalı arsa karşılığı inşaat işlerinde altyapı dahil olmak üzere gerekli tüm plan ve projelerinin hazırlanması ilgili idare ve belediyelerden onayı ile her türlü ruhsatın alınması işlemi müteahhit firma tarafından gerçekleştirilmektedir. Aynı şekilde onaylı projelerine göre sözleşme ve şartnameler doğrultusunda konut inşaatlarının açık ve kapalı otoparklarının, kavşaklarının, peyzaj ve çevre tanzimi imalatları ile bağımsız bölümlerinin iskan ve kat mülkiyeti tapularının alınması, bağımsız bölümlerin pazarlanması, satışı ve alıcılara teslimi müteahhit firma tarafından gerçekleştirilmektedir.
Kat karşılığı inşaat işinden farklı olarak arsa karşılığı gelir paylaşımı esasına dayalı inşaat işlerinde, inşa edilen bağımsız bölümler yerine bunların satış hâsılatı paylaşılmaktadır. Buna göre; arsa sahibine hâsılattan verilen pay, müteahhide teslim edilen arsanın karşılığıdır. Bu teslim nedeniyle arsa sahibi tarafından arsa satış bedeli olarak müteahhide bir fatura düzenlenmesi gerekmektedir. İnşaat devam ederken “satış vaadi sözleşmesi” ile satışlar yapılmaktadır.
V- SONUÇ
Arsa karşılığı hâsılat paylaşımı yöntemi ve gerek kat karşılığı inşaat işleri ve kooperatifler tarafından müteahhitlere yaptırılan ya da kooperatif eliyle yapılan inşaat işlerinde sorumluluk ve yükümlülüklerin mal edilmesi açısından işverenlik sıfatının tespiti büyük önem arz etmektedir.
Arsa karşılığı hâsılat paylaşımı yönteminde, arsa mülkiyeti iş bitinceye kadar sözleşme ile arsa sahibi üzerinde kalmakla birlikte, işin fiili olarak yürütümünden sorumlu olan yüklenici adına, kat karşılığı ve anahtar teslim suretiyle yapılan münferit ya da kooperatiflerin yaptırdıkları müşterek inşaat işlerinde inşaat işini fiili olarak yapan yüklenici adına ve yapı kooperatifleri eliyle yapılan inşaat işlerinde kooperatif adına sosyal güvenlik nezdinde dosya tescil edilmesi büyük önem arz etmektedir. Zira mülk sahibi ya da başkasına inşaat yaptıran kooperatif adına dosya tescil ettirmesi durumuyla uygulamada sıkça karşılaşılmakta, bu durumda ise, arsa malikleri bizzat işçi çalıştırmadıkları ve ikmal edilen işi yapacak maddi yeterliğe sahip olmadıkları halde büyük mali yükümlülüklerle karşılaşabilmektedirler. Bu nedenle, mülk sahipliği ile işin fiili ikmalinden doğan işverenlik durumunun karıştırılmamasının mağduriyetleri ortadan kaldıracağı kanaatindeyiz.
Kenan KOÇAK*
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder